En autos: “F, L. E c/ OSDE s/ LEYES ESPECIALES (DIABETES, CANCER, FERTILIDAD” (Expte nº 38614/2017/CA1), la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba integrada por los doctores Abel Sánchez Torres, Luis Rueda y la doctora Liliana Navarro, resolvió por unanimidad rechazar el recurso de apelación deducido por la parte actora y en consecuencia confirmar en todas sus partes la resolución de fecha 23 de octubre de 2018 dictada por el Juez Federal nº 2 en cuanto dispuso rechazar el pedido de cobertura del diagnóstico genético preimplantacional (PGD) formulado por la parte actora.
Antecedentes de la causa: Con fecha 09/08/2017 comparece la señora F.,L.E con el patrocinio letrado del doctor Luis Cáceres y promueve formal acción de amparo en contra de la empresa de medicina prepaga OSDE solicitando se ordene la cobertura de modo integral el 100 % del tratamiento de reproducción asistida de alta complejidad FIV-ICSI con PGD (diagnóstico genético preimplantacional). La accionante es portadora de la mutación del gen de distrofina, afección asociada al cromosoma X, patología previamente reconocida en su hermano F.H., estando afectado de distrofia muscular de Duchenne. El Juez de Primera Instancia rechazó el pedido de cobertura del diagnóstico genético preimplantacional (PGD) formulado por la señora L.E.,F. en contra de OSDE, exhortando al Honorable Congreso Nacional para que debata y resuelva con el dictado de una ley la naturaleza jurídica del embrión in vitro y el destino final del embrión no implantado, que se ponga en conocimiento a la Sra. Ministro de Salud y Desarrollo Social de la Nación el decisorio dictado, imponiendo las costas en el orden causado, siendo dicha resolución materia de apelación en esta Alzada. Cabe agregar que no se encuentra discutido ni negado por la obra social demandada (O.S.D.E.) la realización del procedimiento de fertilización asistida (método ICSI) – y sobre el cual se encuentra obligada legalmente- sino que de los términos del informe del artículo 8 de la ley 16.986, lo cuestionado, cuya negativa plantea expresamente, es precisamente la cobertura del tratamiento y/o estudio genético preimplantacional (PGD) por no estar comprendido el mismo en la legislación, ni aprobado o bien avalado por la autoridad de aplicación, esto es, el Ministerio de Salud y Desarrollo Social de la Nación.
Fundamentos del fallo: El art. 1 de la LRA establece que «tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida», los que son definidos en su art. 2 como «aquellos procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo».- Por su parte el art. 2 del decreto 956/2013 añade a estas últimas expresiones que «se consideran técnicas de baja complejidad a aquéllas que tienen por objeto la unión entre óvulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino (…). Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre el óvulo y espermatozoide tienen lugar por fuera del sistema reproductor femenino (…)».- Partiendo del análisis del art.1 de la Ley de Reproducción Asistida (LRA) y del art. 2 del Decreto 956/2013 los jueces en voto unánime señalaron que lo descripto en el citado art. 2 del decreto 956/2013 que distingue dentro de las técnicas comprendidas en la LRA en razón de su complejidad -baja o alta-, las que posibilitan la unión del óvulo y el espermatozoide dentro de la mujer, de las que provocan esa fusión en el laboratorio, evidenciándose nuevamente que es el acceso a la consecución del embarazo lo que la ley ha querido poner al alcance de quienes resultan sus beneficiarios. Precisando lo anterior, surge que la demanda que originó las presentes actuaciones en rigor, procura extender el objeto de la norma bajo la que aquella se invoca. Es que el amparo de la ley halla sustento en la índole de las situaciones que regula (ver KRASNOW, Adriana N.,»Técnicas de reproducción humana asistida. Ley 26.862 y proyecto de Cód.», La Ley, Año LXXVII Nº 185, Diario del 3/10/2013, p. 3 y Gil Domínguez, Andrés, «La Ley de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción humana asistida: sus proyecciones constitucionales y convencionales», Revista de Derecho de Familia y de las Personas -edición especial. Fertilización asistida y salud mental-, La Ley, Año V, Nº 7, Agosto de 2013, ps. 24/25), más no está contemplada para supuestos como el del sub examine en el que el tratamiento obedece excluyentemente a obtener un diagnóstico que descarte la existencia de una enfermedad en orden a implantar en la peticionante los embriones carentes de dicha anomalía.- En este aspecto cabe precisar que el art. 8 de la LRA no sólo evidencia lo antes destacado acerca de cuáles son los supuestos que la norma comprende y que efectivamente no se vinculan con la mutación que padece la amparista de distrofina, patología asociada al cromosoma X – distrofia muscular de Duchenne-, sino que, en cuanto aquí concierne, enumera las distintas prácticas que comprende la cobertura que la norma reconoce, omitiendo consignar entre éstas el DGP. Así, únicamente, los casos de: «la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, (…) así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación». Añadiéndose en su último párrafo «los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos» para los supuestos que ahí se contemplan.-
En esta misma línea, lo expuesto encuentra también sustento en el propio espíritu de la ley también primera fuente de interpretación de la ley (confr. Fallos: 315:790; 322:752 o 322:2321, entre muchos otros) ya que, como tiene dicho constante jurisprudencia del Alto Tribunal «la misión de los jueces es dar pleno efecto a las normas vigentes sin sustituir al legislador ni juzgar sobre el mero acierto o conveniencia de disposiciones adoptadas por aquél en el ejercicio de sus propias facultades» (cfr. Fallos: 318:1012, sus citas y muchos otros), de donde «no pueden descartarse los antecedentes parlamentarios, que resultan útiles para conocer su sentido y alcance [de la ley]» (cfr. Fallos: 313:1149; 321:2594 y muchos otros).- Así, aún teniendo en cuenta que ha querido absorber al mayor número posible de personas y de casos, no cabe admitir un criterio de valoración de los hechos e interpretación de las leyes aplicables que conduzca una comprensión de la norma que equivalga a prescindir de sus términos», ya que cuando las leyes «no exigen un esfuerzo de interpretación la norma debe ser aplicada directamente con prescindencia de consideraciones que exceden las circunstancias del caso expresamente contempladas en aquellas» (Fallos: 218:56; 299:167).- Es así que, como se anticipó, la doctrina también alertó que la LRA no prevé ni, por tanto, comprende al DGP. Así, se ha dicho que «la ley omite considerar diversas temáticas que eran usualmente consideradas en los proyectos legislativos de regulación de las técnicas. Entre otros (…) las finalidades con las que se recurre a las técnicas; (…) la admisión o prohibición del diagnóstico genético preimplantatorio y sus consecuencias en torno a la selección de embriones» (Lafferriere, Jorge Nicolás, «Análisis sintético de la ley sobre técnicas de fecundación artificial», Revista de Derecho de Familia y de las Personas -edición especial. Fertilización asistida y salud mental-, La Ley, Año V, Nº 7, Agosto de 2013, p. 19). En la misma línea, Marisa Herrera y Eleonora Lamm reparan en la «ausencia consciente» en la ley del tratamiento de lo referente al DGP, poniendo de relieve que «ni la ley 26.862 ni su reglamentación mencionan el diagnóstico preimplantacional, conocido con las siglas DGP».
En conclusión, se advierte que si bien la LRA extendió su alcance en orden a posibilitar la consecución de un embarazo más allá de los casos en que éste no es posible por causas naturales, no consigna dentro de la exhaustiva enumeración de las prácticas que comprende, contenida en su art. 8, al DGP que es, en sustancia, el motivo de la pretensión de la actora, temperamento que según se vio, ha sido expresamente refrendado por el legislador y resaltado por la doctrina especializada, incluso dentro de la amplia pluralidad de pareceres que esta última sustenta sobre todo lo concerniente a la LRA.- Al no estar incluida dentro de las técnicas y procedimientos enumerados por la normativa en cuestión, no está obligada la demandada a brindar la cobertura que reclama sino sólo se le exige a la obra social la cobertura que los prestadores de servicios de salud deben proporcionar con carácter obligatorio (conf. art. 8 ley 28.862 y art. 2, 2° párrafo del decreto reglamentario 956/2013).- En consonancia con lo anterior, el Alto Tribunal sostuvo que “resulta inadmisible que sean los jueces o tribunales –más aún dentro del limitado marco congnoscitivo que ofrece la acción de amparo- quienes determinen la incorporación al catálogo de procedimientos y técnicas de reproducción humana autorizados, una práctica médica cuya ejecución ha sido resistida en esta causa; pues la misión de los jueces es dar pleno efecto a las normas vigentes sin sustituir al legislador ni a juzgar sobre el mero acierto o conveniencia de las disposición adoptadas por los otros poderes en ejercicio de sus propias facultades (doctrina de Fallos:315:2443; 318:1012; 329;5921 entre otros). Por otro lado argumenta que en el pronunciamiento recurrido hubo una errónea aplicación de la ley de obras sociales. Sobre el punto cabe decir que no se encuentra en discusión el alcance de cobertura de la demandada hacia el afiliado con respecto a su obligación del procedimiento fertilización asistida, sino que el estudio genético preimplantacional (PGD) no está comprendido en la legislación, ni aprobado o bien avalado por la autoridad de aplicación, esto es, el Ministerio de Salud y Desarrollo Social de la Nación.-
Teniendo en cuenta lo manifestado, resulta plenamente aplicable la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re «Recurso de hecho deducido por los actores en la causa L.E.H. y otros c/ O.S.E.P. si amparo «, (Expte. CSJ 3732/2014/RH1) de fecha 1 de Septiembre de 2015, en el cual expresamente rechazó la cobertura del estudio genético (PGD); conforme este precedente, se adelanta opinión que corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por la parte actora. Como continúa señalando el precedente de la CSJN: “…, la prestación específica reclamada por la actora y denegada por los jueces de la causa, esto es, el diagnóstico genético preimplantacional (DGP), no aparece incluida dentro de las técnicas y procedimientos enumerados por la ley como integrantes de la cobertura que los prestadores de servicios de salud deben proporcionar con carácter obligatorio. Es pertinente señalar, en tal sentido, que el decreto 956/2013, reglamentario de la norma legal, al definir y explicitar el alcance que cabe atribuir a las definiciones legales, fundamentalmente en relación con el concepto de «técnicas de alta complejidad» contenido en la ley, sólo menciona «la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos(art. 2°, segundo párrafo) más omite toda referenciaal DGP….” (el destacado nos pertenece).- La Corte en el fallo citado consideró también: “…es cierto que la regulación deja abierta la posibilidad de incluir en la nómina de prestaciones que tienen por finalidad posibilitar la concepción a los «nuevos procedimientos y técnicas desarrollados mediante avances técnico científicos» (art. 20). Sin embargo, el propio texto legal determina que esa alternativa sólo es viable «cuando [tales procedimientos] sean autorizados por la autoridad de aplicación»(ídem) situación excepcional en la que no se encuentra la técnica DGP….”.-
Por último y en cuanto a la queja de la recurrente respecto que la sentencia de grado se sustenta en criterios jurisprudenciales previos a la resolución de la autoridad de aplicación, cabe decir que amén de las circunstancias fácticas y jurídicas a estudio de las presentes, la cuestión debatida encuentra justa respuesta en el precedente de nuestro más Alto Tribunal: «Recurso de hecho deducido por los actores en la causa L.E.H. y otros c/ O.S.E.P. si amparo», (Expte. CSJ 3732/2014/RH1) dictado con fecha 1/9/2015, razón por la cual se precisa acertado el pronunciamiento de grado mediante el cual el A-quo mantiene el lineamiento seguido por aquél y ratificado por ésta Cámara Federal de Apelaciones en los autos: “G.C.E. Y OTRO C/ OSDE s/PRESTACIONES MEDICAS” (Expte. nº 21041/2016) resolución dictada por la Sala “A” (por los señores Jueces de Cámara en feria, doctores Luis Roberto Rueda e Ignacio María Vélez Funes) con fecha 13/07/2016. En consecuencia, y no habiendo la parte actora acreditado y/o invocado nuevos elementos que permitan disentir con la jurisprudencia sentada o bien que la autoridad de aplicación a cargo del Ministerio de Salud y Desarrollo Social de la Nación hubiere incluido dentro de sus programas sanitarios la cobertura del estudio de referencia, no existen motivos que justifiquen descalificar el pronunciamiento de primera instancia que rechazó la acción de amparo de acuerdo a los fundamentos allí vertidos.- En función de lo expuesto, corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por la parte actora y en consecuencia confirmar en todas sus partes la resolución dictada por el Juez Federal nº 2 en cuanto dispuso rechazar el pedido de cobertura del diagnóstico genético preimplantacional (PGD) formulado por la parte actora y en todo lo que decide y ha sido materia de agravios.-
Fuente: Oficina de Prensa – Cámara Federal Córdoba
