En los autos caratulados: “ROSSI, MARIA ESTER c/ AFIP-DGI s/AMPARO LEY 16.986 la sala A de la Cámara Federal de apelaciones resolvió por mayoría (Votos de la Dra. Graciela Montesi y del Dr. Ignacio Vélez Funes y disidencia del Dr. Eduardo Avalos): 1) Confirmar la Resolución apelada de fecha 21 de septiembre de 2017 dictada por el señor Juez Federal Nº 3 de Córdoba, en todo lo que decide y ha sido motivo de agravios.
Antecedentes de la causa: El 23 de septiembre de 2016, la señora María Ester Rossi inició acción de amparo en contra de la Administración Federal de Ingresos Públicos – Dirección General Impositiva persiguiendo que se ordene a esta última que proceda a excluirla de la base de datos “Consulta de Facturas Apócrifas” (Base APOC),. Apuntó que ello afecta gravemente su derecho de defensa, de trabajar y ejercer el comercio y toda industria lícita, de peticionar a las autoridades, así como la garantía del debido proceso, todos de raigambre constitucional solicita que se dicte una medida cautelar ordenándose a la demandada que se la excluya de la “base eApoc”, se habilite su C.U.I.T. y se le otorgue nuevamente su clave fiscal para operar en los sistemas informáticos de A.F.I.P. como contribuyente individual. El día 21 de septiembre de 2017 el juez de grado hizo lugar a la acción incoada por la señora María Ester Rossi y ordenó a la Administración Federal de Ingresos Públicos “… que elimine de su base APOC el registro publicado con fecha 01/07/2016 que recae sobre la contribuyente …”. La accionada (AFIP) recurrió dicho pronunciamiento por arbitrario alegando que no se tuvo en cuenta que la amparista no agotó la vía administrativa en forma previa a interponer una acción de naturaleza residual y de excepción como el amparo, apuntando que el art. 43 de la Constitución Nacional no derogó expresamente lo estipulado en la Ley 16.986 en ese sentido. Afirma que la interesada tampoco demostró la imposibilidad de defender su derecho a través de un proceso ordinario.
Fundamentos del fallo.
La señora Juez de Cámara, doctora Graciela S. Montesi, dijo:
Pasando al tratamiento del tema sometido a revisión, vemos que la demandada se quejó porque el Inferior hizo lugar a la acción de amparo deducida por la señora María Ester Rossi a pesar de que la vía intentada era claramente inadmisible por las razones que expuso al fundar sus agravios. Cabe recordar que la acción de amparo, aún después de la reforma constitucional de 1994, ha conservado su carácter subsidiario o supletorio, resultando viable sólo ante la inexistencia de otra vía que posibilite un adecuado resguardo del derecho invocado, puesto que resulta ajena a su naturaleza jurídica sustituir en forma directa las vías ordinarias previstas en el ordenamiento jurídico, en la medida que no se verifiquen los recaudos condicionantes para su procedencia por razones de urgencia o peligro inminente En este caso, el Sentenciante, para decidir como lo hizo entendió en primer lugar que la cuestión en debate estaba contemplada concretamente por el art. 43 de nuestra Carta Magna. Es decir que se encontraba en tela de juicio una decisión de la Administración, que en forma actual efectivamente lesionaba derechos reconocidos por la Constitución Nacional y que dado la inminencia y gravedad del daño económico causado, no existía otro remedio judicial más idóneo. Concluyó acertadamente que tampoco era necesaria una mayor amplitud de debate y prueba que implicara de hecho una “ordinarización” del amparo, como apuntó la quejosa, ya que bastaba para dictar resolución con las documentales incorporadas oportunamente y “el propio contenido de la regulación legal” que sustentó la decisión en discusión,
Acerca del agotamiento de la vía administrativa. Sobre este punto cabe manifestar que el requisito de «ausencia de recursos o remedios administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate», previsto en el inciso recién mencionado, ha quedado derogado implícitamente por el texto del artículo 43 de la Constitución Nacional, el cual sólo exige para desestimar esta vía rápida y expedita la existencia de «otro medio judicial más idóneo», convirtiéndose el amparo, en reiteradas ocasiones, en la vía alternativa y principal para procurar la defensa de los derechos fundamentales de los habitantes.
Base Apoc. En estos términos, corresponde delimitar el marco legal en el que actuó el Organismo Recaudador. Es así que mediante la Instrucción General Nº 748/2005 (DI PYNF) la AFIP dispuso implementar una nueva aplicación informática denominada “eAPOC”, en vista a la necesidad de establecer pautas y procedimientos para la detección y registro de nuevos sujetos caracterizados como apócrifos, usinas, sin capacidad económica y/o financiera. Desde esta perspectiva la inclusión del contribuyente en la base de datos eAPOC produce el efecto de advertir a todos aquellos que contratan con él que quedarán obligados a acreditar la veracidad de sus operaciones, por otros medios de prueba distintas a las facturas emitidas (conf. art. 33 bis y 34 de la ley 11.683), sin embargo también dicha base de datos es un registro abierto al público en general al cual se accede para constatar los datos de las empresas con las cuales se está negociando; y al encontrarse el amparista en dicho registro, se presume que emite facturas apócrifas, lo que podría generar perjuicios a nivel comercial y por ende también económico patrimonial. En consecuencia, resulta inadmisible que se generen perjuicios a un contribuyente por decisiones que sólo deberían tener efectos en el ámbito propio de la Administración. Por lo que se entiende con respecto a la relación jurídica tributaria que las instrucciones generales no resultan obligatorias para los particulares, porque son disposiciones internas de carácter obligatorio para el personal de la Administración y porque al no publicarse en el boletín oficial no resultan oponibles a terceros.
Inexistencia de acto administrativo. Asimismo, es de destacar que de las constancias administrativas aportadas por la demandada no surge acto administrativo alguno dictado por autoridad competente que disponga dicha medida, tampoco que en ningún momento y por ningún medio se le notificó al amparista la inclusión de su CUIT en la base de datos. En consecuencia, al desconocer los motivos que indujeron a la AFIP a tomar tal determinación, es que se hace imposible para el accionante el ejercicio del derecho de defensa. En el caso de autos se rompe la presunción de legitimidad del actuar administrativo atento no existir actos fundados; asimismo debe tenerse en cuenta que la Administración Federal de Ingresos Públicos debe abstenerse de comportamientos materiales que importen vías de hecho administrativas lesivas de un derecho o garantía constitucional (conf. art. 9 ley 19.549). En virtud de todo lo antes expuesto, y sin miras de realizar un análisis legal de la normativa citada, se extrae que el accionar del Organismo Recaudador, resultó a todas luces arbitrario y violatorio tanto de los principios del debido proceso legal como del derecho de defensa en juicio, receptados en el artículo 18 de la Constitución Nacional, ya que la facultad del Fisco de fijar reglas a los fines tributarios no puede sustraerse a los límites exigibles a toda actividad estatal, ni eludir los derechos de aquellos a quienes pueda afectar, máxime teniendo en cuenta que el daño que se ocasionaría podría tornarse ‘irreparable’ y de dificultosa reparación ulterior (en tal sentido, ver “Yu Jian s/ Infracción – Ley 11.683”, P.E.T., 1999-635).
XII- En cuanto al planteo de la accionada respecto a que el fundamento de la inclusión del actor en la base e APOC es la inspección llevada cabo, cabe destacar que surge del Informe Final de Inspección (reservado en Secretaría) que la AFIP mediante Orden de Intervención N° 1293819 procedió a verificar, al contribuyente por “Verificaciones Rápidas Impositivas”. Así, concluye que ““…se presume que se trata de un contribuyente apócrifo, y por lo tanto, debe ser incorporado a la base eapoc, conforme con lo establecido en la Instrucción 748/05, punto 2.2.5, con resistencia a la fiscalización, punto 2.2.6 sin capacidad económica y punto 2.2.7 sin capacidad financiera.”. De lo expuesto se advierte que el Fisco en uso de sus facultades, procedió a inspeccionar al contribuyente por sus obligaciones tributarias, sin embargo, no se encuentra en dichas conclusiones fundamento alguno para su inclusión en la Base en cuestión. Es decir, la AFIP posee amplias facultades para inspeccionar y fiscalizar a los contribuyentes a los fines del cumplimiento de sus obligaciones tributarias, así como también la Ley 11.683 le otorga potestades para imponer sanciones frente a incumplimientos, sin embargo, no se advierte que tales prerrogativas habiliten a incluir al contribuyente en un registro público, que carece de norma de creación y que le genera perjuicio Por lo tanto, corresponde aseverar que el obrar del ente resulta arbitrario, pues se confronta con el principio de juridicidad que debe regir el ejercicio de la función administrativa. Es decir, resulta ignominioso que se haya incluido al amparista en la Base de datos eAPOC sin el dictado de un acto administrativo alguno que lo avale, ignorando los motivos que fundamentaron tal decisión, ni habérsele otorgado la posibilidad de ser oído previamente respecto de la supuesta incorrecta conducta fiscal que se le imputa, todo lo cual implica una flagrante violación al derecho que le corresponde a un debido proceso adjetivo (conf. art. 1°, inc. f), pto. 1) de la ley 19.549).
El señor Juez de Cámara, doctor Ignacio María Vélez Funes, dijo: I.- Analizadas las constancias de la causa que fueron detenidamente expuestas por la señora Juez de Cámara doctora Graciela Montesi, adhiero a la solución propuesta de confirmar la resolución apelada de fecha 21 de septiembre de 2017 dictada por el señor Juez Federal Nº 3 de Córdoba, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo deducida por la señora María Ester Rossi en contra de la Administración Federal de Ingresos Públicos – Dirección General Impositiva y le ordena que elimine de su base APOC el registro publicado con fecha 1 de julio de 2016 que recae sobre la actora. Del estudio de las circunstancias del caso, debo agregar que con fecha 23/3/2018, la Sala “A” de esta Cámara Federal de Apelaciones, con la actual integración dictó por unanimidad sentencia en la causa “Bilacvhik Gustavo Eduardo c/ AFIP – DGI s/ Amparo Ley 16.986” (Expte. Nº FCB 34547/2016/CA1), en el cual concluí que “…de las pruebas aportadas por la demandada no surge acto administrativo alguno dictado por autoridad competente, así como tampoco ningún medio de notificación al amparista a los fines del ejercicio de su derecho de defensa, por lo que entiende el sentenciante que se rompe la presunción de legitimidad del que gozan los actos administrativos al no cumplir con los requisitos esenciales, por lo tanto importa el comportamiento desplegado por la Administración Federal de Ingresos Públicos una vía de hecho administrativa lesiona de un derecho o garantía constitucional…” Resultando del caso bajo estudio que el escenario fáctico resulta similar al analizado oportunamente, entiendo que corresponde la confirmación de sentencia recurrida.
El señor Juez de Cámara, doctor Eduardo Ávalos, dijo: I.- Luego de efectuar un detenido estudio de la causa, me permito disentir con la solución propuesta por los señores Jueces del voto precedente, doctores Ignacio María Vélez Funes y Graciela Montesi. En prieta síntesis, la base APOC se nutrió esencialmente de las verificaciones y fiscalizaciones llevadas cabo por las diversas áreas operativas de la AFIP. Su sucedánea (“Base eAPOC”) ya no solo se alimentaba de la información procedente de las áreas operativas de la AFIP, sino que se adicionó información proveniente de otros departamentos y divisiones, como ser del área penal. Finalmente, en la base individualizada como “Base Clientes eAPOC” se interrelacionó la información proveniente de diversos sistemas con los que trabaja el fisco nacional resultando información de contribuyentes que han hecho uso de facturación falsa. A modo ilustrativo cabe mencionar que actualmente, con la reforma introducida por la Ley 27.430, esto es el 29/12/2017- se modificó el art. 35 incorporándose el inciso h) que establece:“La Administración Federal de Ingresos Públicos podrá disponer medidas preventivas tendientes a evitar la consumación de maniobras de evasión tributaria, tanto sobre la condición de inscriptos de los contribuyentes y responsables, así como respecto de la autorización para la emisión de comprobantes y la habilidad de dichos documentos para otorgar créditos fiscales a terceros o sobre su idoneidad para respaldar deducciones tributarias y en lo relativo a la realización de determinados actos económicos y sus consecuencias tributarias. El contribuyente o responsable podrá plantear su disconformidad ante el organismo recaudador. El reclamo tramitará con efecto devolutivo, salvo en el caso de suspensión de la condición de inscripto en cuyo caso tendrá ambos efectos.
El reclamo deberá ser resuelto en el plazo de cinco (5) días. La decisión que se adopte revestirá el carácter de definitiva pudiendo sólo impugnarse por la vía prevista en el artículo 23 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549”. Lo dicho demuestra la tendencia actual de otorgar al Organismo Fiscal más facultades a fin de evitar la consumación de maniobras de evasión tributaria. En el mismo sentido, la Resolución General AFIP N° 4132/2017 alude a la necesidad de instrumentar medidas tendientes a prevenir las operaciones, procedimientos y estrategias que conducen o posibilitan la evasión de los tributos a su cargo. Al respecto, será menester entonces determinar si el accionar del Fisco al incluir en la base e-APOC al contribuyente fue realizada con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. En base a todo lo expuesto, cabe resaltar que nuestro Alto Tribunal ha declarado reiteradamente que la acción de amparo constituye un remedio de excepción y es inadmisible cuando no media arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Dichos extremos, cuya demostración es decisiva para su procedencia, los ha calificado de imprescindibles (Fallos: 319:2955; 321:1252; 323:1825, entre otros). En esta línea de pensamiento, soy de opinión que la actora no ha cumplido con la carga de poner en evidencia de manera circunstanciada una ilegalidad o arbitrariedad de carácter manifiesto en el proceder del Organismo Fiscal, sino que se limitó a peticionar la exclusión de la Base eApoc, en base a generalidades que traducen la esperable disconformidad de un contribuyente auditado. Por el contrario, la inclusión del accionante en la mencionada Base fue consecuencia de un proceso de fiscalización donde se pusieron de resalto las irregularidades e inconsistencias advertidas en la contribuyente, que fueron objeto de un pormenorizado análisis por parte del Organismo Fiscal –conforme se detalló precedentemente-, lo que descarta una actuación mediante vías de hecho, ya que las tareas desplegadas fueron realizadas dentro de la órbita de las facultades de verificación y fiscalización con las que cuenta el Fisco tendientes a valorar el comportamiento fiscal del contribuyente.
En idéntico sentido se ha expedido este Tribunal –con diferente integración-en los autos caratulados: “Q.C.R. C/ AFIP – AMPARO LEY 16.986” (Expte. N° FCB 33562/2013), sentencia de fecha 19/08/2014 en la cual además se destacó que: “…surge palmario en estas actuaciones, que el amparista ha prescindido abiertamente de demostrar, más allá de la mera invocación del supuesto agravio constitucional, que su pretensión no pueda hallar tutela adecuada en los procedimientos ordinarios ni que se encuentre impedida de obtener, mediante ellos, la reparación de los perjuicios que eventualmente podría causarle el proceder de la demandada (Fallos: 280: 238)…”, opinión que comparto y considero aplicable al presente. Por todo lo expuesto, en el caso particular de autos, concluyo que en la especie no se encuentra satisfecho el presupuesto de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en el actuar de la Administración, en cuanto recaudo indispensable para la viabilidad de la acción de amparo interpuesta, por lo que propugno hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandada y revocar la resolución recurrida dictada con fecha 21 de septiembre de 2017 por el señor Juez Federal N° 3 de Córdoba y en consecuencia, rechazar la acción de amparo entablada por la señora María Ester Rossi.
Fuente: Oficina de Prensa – Cámara Federal Córdoba
