La prohibición de ingreso al boliche bailable a dos integrantes del colectivo trans (LGBTIQ) es una conducta contraria a los principios de la Ley de Identidad de Género, de la Ley 26.485 y las recomendaciones del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, y configura un caso de discriminación interseccional.
Sumario:
1.-La prohibición de ingreso al boliche bailable que afectó a las damnificadas de ningún modo se encuentra amparada por el ejercicio regular del derecho de admisión, reglado en la Ley 26.370 que tiene por objeto establecer las reglas de habilitación del personal que realiza tareas de control de admisión y permanencia del público general, y que se aplica a los eventos y espectáculos musicales, artísticos y de entretenimiento en general, pues las circunstancias que motivaron la imposibilidad de ingreso no encuadran en ninguno de los supuestos legalmente contemplados, es decir en condiciones objetivas de admisión o permanencia, sino que, por el contrario, dicha prohibición se asentó -ilegítimamente- en actos discriminatorios, arbitrarios y que, por consiguiente, agraviaron a las supuestas víctimas.
2.-La prohibición de ingreso al boliche bailable es una conducta contraria a los principios de la Ley de Identidad de Género, de la Ley 26.485 y las recomendaciones del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, y configura un caso de discriminación interseccional, atento al trato discriminatorio dispensado en contra ambas damnificadas, no solamente en relación a la protección especial de la mujer sino a la protección especial de las personas trans (LGBTIQ) que reconocen los instrumentos internacionales de derechos humanos de aplicación directa en el orden jurídico local por nuestros tribunales.
Fallo:
N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.
Buenos Aires, noviembre 29 de 2019.
AUTOS Y VISTOS:
La causa n° 52.289/19 del registro de este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas n° 1, que se sigue a J M M, quien es de nacionalidad argentina, titular del DNI n° XXXXX, nacido el X de mayo de XXX en esta ciudad, de estado civil casado, de ocupación empresario, hijo de M. B y de I. K, domiciliado en la calle XXXXXXXXX, de la localidad de Florida, provincia de Buenos Aires y a Emprendimientos Costanera S.A. (CUIT 30- 71491896-2), con domicilio en avenida Del Libertador XXX, piso X, departamento X, de esta ciudad, representada por su Presidente J M M.
Representa a la acusación pública la señora Fiscal, doctora Mariela De Minicis, a cargo de la Fiscalía Penal, Contravencional y de Faltas n° 22 y asiste a los imputados en el ejercicio de la defensa técnica el doctor Agustín Julián Rosato (T° 103, F° 869; CPACF), con domicilio constituido en la arteria Lavalle n° 1388, casilla 352, de esta ciudad; Y CONSIDERANDO:
1. Que en virtud de que los imputados reconocieron la existencia y responsabilidad en los hechos que se les endilga, admitiendo al mismo tiempo la calificación legal de las conductas atribuidas, las partes formalizaron un acuerdo en los términos del artículo 45 de la ley 12.
2. Que como consecuencia del minucioso análisis que realicé ante el acuerdo traído a conocimiento del tribunal, arribé a la conclusión de que los elementos de certidumbre obtenidos durante la etapa investigativa son más que suficientes para arribar a un veredicto que defina el caso, con el debido respeto de los principios de legalidad y verdad.
Por ende, dado que el convenio satisface las exigencias formales de admisibilidad, los autos quedaron en condiciones de dictar sentencia.
Hechos:
Los hechos atribuidos a J. M.M:, en su carácter de Presidente de “Emprendimientos Costanera S.A.”, titular de la explotación comercial del local bailable “Rose In Río”, son los que tuvieron lugar durante las primeras horas día domingo 24 de noviembre de 2019, en las inmediaciones de la puerta del mencionado establecimiento, sito en Av. Rafael Obligado 1221 (Complejo Costa Salguero) de esta ciudad, oportunidad en que F. D, prestando funciones para el lugar, después de permitir el ingreso de O. C. se lo impidió a L. C. A sin causa que lo justifique, señalándole a la primera que su amiga “parece un hombre”, “vos estás buena y ella no”, haciendo también mención a la vestimenta de A. que resultó similar a la de C. Ante tal circunstancia, L C. A le solicitó explicaciones a D, quien tocándole el hombro le manifestó “hace lo que quieras” y comenzó a retirarse, en momentos que la denunciante se dispuso a filmarlo con un teléfono celular, haciendo más tarde público el video.
A su vez, los hechos que se le atribuyen a “Emprendimientos Costanera S.A.”, en carácter de titular de la explotación comercial del local bailable “Rose In Río”, representada por su presidente J M M, son lo que tuvieron lugar durante las primeras horas día domingo 24 de noviembre de 2019, en las inmediaciones de la puerta del mencionado establecimiento, sito en Av. Rafael Obligado 1221 (Complejo Costa Salguero) de esta ciudad, oportunidad en que F D, prestando funciones para el lugar, después de permitir el ingreso de O. C se lo impidió a L. C. A sin causa que lo justifique, señalándole a la primera que su amiga “parece un hombre”, “vos estás buena y ella no”, haciendo también mención a la vestimenta de A que resultó similar a la de C. Ante tal circunstancia, L C.A le solicitó explicaciones a D, quien tocándole el hombro le manifestó “hace lo que quieras” y comenzó a retirarse, en momentos que la denunciante se dispuso a filmarlo con un teléfono celular, haciendo más tarde público el video.
Pruebas y Valoración:
La señora representante de la acusación pública fundamentó la existencia material de los hechos atribuidos y el vínculo con los responsables, en las pruebas hasta ahora reunidas, las cuales en ningún momento fueron controvertidas por la defensa: denuncia de L C A de fecha 25/11/2019; declaración de la denunciante de fecha 27/11/2019; declaración de la testigo O C, de fecha 27/11/209; el contenido de cuatro archivos de audio y video aportados por la denunciante A; Constancia de comunicación con C. G. G, A. E y E. C; Informe de la OFAVyT suscripto por las Lic. F Z y C Bi; copia de denuncia de A N B C, copia de denuncia de F W; copia de denuncia de L G M A; copia de noticia criminis formulada por P A W y S D; c opia de estatuto social de “Emprendimientos Costanera S.A.”; croquis del local bailable; acta de allanamiento de fecha 28/11/2019, informe de antecedentes contravencionales.
En estos elementos de convicción, valorados de acuerdo a las reglas de la sana crítica racional, se asienta la plena convicción sobre la materialidad de los sucesos y la pertinente responsabilidad, permitiendo tener por cierta, más allá de cualquier duda razonable, la hipótesis que había presentado la fiscalía, sin olvidar que cualquier incertidumbre se encuentra despejada con la libre y voluntaria admisión por parte de los acusados.
Las distintas evidencias gravitaron sensiblemente, por su contundencia, claridad expositiva, uniformidad en los aspectos relevantes y precisión, erigiéndose en sólidos pilares del reproche que se había puesto en cabeza de los imputados, en tanto el poder de convicción que emana de las notas características antes enunciadas, permitió tener por acreditada la existencia de los hechos materia de juzgamientoy el nexo con el acusado.
Así, las evidencias reunidas permitieron reconstruir con calidad fidedigna los episodios que fueron objeto de acusación, fundando un juicio de certeza acerca de la verdad de la imputación, que derriba el estado jurídico de inocencia que amparaba a los acusados.
En efecto, la prohibición de ingreso que afectó a A de ningún modo se encuentra amparada por el ejercicio regular del derecho de admisión, reglado en la ley 26.370 que precisamente tienen por objeto establecer las reglas de habilitación del personal que realiza tareas de control de admisión y permanencia del público general, que se aplica a los eventos y espectáculos musicales, artísticos y de entretenimiento en general.
Así, entre otras cosas, define el derecho de admisión o permanencia como aquel en virtud del cual, la persona titular del establecimiento y/o evento se reserva la atribución de admitir o excluir a terceros de esos lugares, siempre que la exclusión se fundamente en condiciones objetivas de admisión y permanencia, que no deben ser contrarias a los derechos reconocidos en la Constitución Nacional ni suponer un trato discriminatorio o arbitrario para las personas, así como tampoco colocarlas en situaciones de inferioridad o indefensión con respecto a otros concurrentes o espectadores o agraviarlos (art. 4).
Siguiendo esos principios generales, en el artículo 11, especifica los supuestos en que el personal de control podrá ejercer el derecho de admisión: a) cuando existan personas que manifiesten actitudes violentas, que se comporten en forma agresiva o provoquen disturbios y/o molestias a otros concurrentes; b) Cuando haya personas con evidentes síntomas de haber consumido sustancias alucinógenas o estupefacientes o se encuentren en un evidente estado de embriaguez que con sus actitudes molesten o sean un peligro potencial para el resto de las personas. En este caso, deberá dar aviso a la autoridad pública correspondiente; c) Cuando los concurrentes porten armas, pirotecnia u otros objetos susceptibles de poner en riesgo la seguridad.En este caso, deberá dar aviso a la autoridad pública correspondiente; d) Cuando los concurrentes porten símbolos de carácter racista, xenófobo o inciten a la violencia en los términos previstos en el Código Penal; e) En aquellos casos de personas que con sus actitudes dificulten el normal desenvolvimiento de un espectáculo público y/o actividad de entretenimiento; f) Cuando la capacidad del lugar se encuentre al máximo autorizado por las normas legales que regulan tal situación; g) Cuando se haya cumplido el horario límite de cierre del local y h) Cuando sean menores de dieciocho (18) años, cuando esa edad sea obligatoria según la ley.
Aparece a las claras que las circunstancias que motivaron la imposibilidad de ingreso de L C A y de las demás mujeres que se contactaron con el Ministerio Público Fiscal no encuadran en ninguno de los supuestos legalmente contemplados, es decir en condiciones objetivas de admisión o permanencia, sino que, por el contrario, la prohibición de ingreso se asentó -ilegítimamente- en actos discriminatorios, arbitrarios y que, por consiguiente, agraviaron a las supuestas víctimas.
De hecho, por encontrarnos frente a una afectación de derechos constitucionalmente reconocidos, se considera infracción grave el tener un trato discriminatorio o arbitrario para con los concurrentes, colocarlos en situaciones de inferioridad o indefensión con respecto a otros asistentes o espectadores, o agraviarlos de cualquier modo, tanto física, psíquica, como moralmente (art. 21).
Las conductas contrarían los principios de la Ley de Identidad de Género, de la ley 26.485 y las recomendaciones del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, que ha examinado sistemáticamente la incidencia de la violencia de género contra las mujeres y las niñas, teniendo en cuenta los esfuerzos realizados por los Estados partes para hacer frente a este fenómeno.A través de sus observaciones finales el Comité ha ido concretando el principio de responsabilidad del Estado por negligencia en la adopción de medidas precisas contra este tipo de violencia, abogando por la promulgación de legislación nacional apropiada.
Precisamente, la ley 5261 impone un claro mandato a los distintos operadores del sistema, como las medidas de protección contra la discriminación y el cese del acto discrimin atorio, estableciendo que frente a un hecho, acto u omisión discriminatoria, la autoridad judicial o administrativa deberá adoptar medidas tendientes a prevenir la futura realización o garantizar la no repetición de los mismos (art. 7, párr. 2°).
Entiendo en definitiva que el presente caso configura un caso de discriminación interseccional, atento al trato discriminatorio dispensado en contra ambas damnificadas, no solamente en relación a la protección especial de la mujer sino a la protección especial de las personas trans (LGBTIQ) que reconocen los instrumentos internacionales de derechos humanos de aplicación directa en el orden jurídico local por nuestros tribunales.
En relación a los actos discriminatorios en contra de la mujer, comparto las mismas razones y fundamentos que expresó la Fiscal al solicitar la clausura del establecimiento y vale la pena reiterar en relación a los instrumentos internacionales de derechos humanos y su interpretación auténtica desarrollada por los organismos internacionales de derechos humanos a nivel universal y regional.
A modo ilustrativo vale la pena recordar algunos de los precedentes más importantes en la región pronunciados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) en el caso “González y otras (‘Campo Algodonero’) vs.México”, que señaló “El informe del Comité CEDAW en su visita a México (.) resaltó que . la violencia de género . no se trata de casos aislados, esporádicos o episódicos de violencia, sino de una situación estructural y de un fenómeno social y cultural enraizado en las costumbres y mentalidades y que estas situaciones de violencia están fundadas en una cultura de violencia y discriminación basada en el género”.
Además, “El CEDAW agrega que “[l]a violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide gravemente que goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre” (párr.
395 y ss. de la sentencia)”. En la misma línea, en el caso Corte IDH, “I.V. vs. Bolivia”, párrs. 242-244 resolvió que “La Comisión sostuvo que ‘el presente caso es un ejemplo de las múltiples formas de discriminación que afectan el goce y ejercicio de derechos humanos por parte de algunos grupos de mujeres, como I.V., en base a la intersección de diversos factores como su sexo, condición de migrantes y posición económica’(.)”.
En esta misma línea, en los casos “Fernández Ortega” y “Rosendo Cantú”, la Corte IDH estableció que la violencia contra la mujer no sólo constituye una violación de los derechos humanos, sino que es “una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres”, que “trasciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión y afecta negativamente sus propias bases”.
La protección especial de los derechos de la mujer, se sostiene que “si se habla de reconocimiento y visibilización de un sector, en este caso, de las mujeres, como destinatario de igualdad sustantiva y estructural, Rebecca COOK reconstruye el significado del concepto de estereotipo, desde una perspectiva de género, para replantear el valor igualdad entre el varón y la mujer; así, explica que la noción de estereotipo es una visión generalizada o una preconcepción sobre los atributos o características de los miembros de un grupo en particular o sobre los roles que esos miembros deben cumplir (ejemplo: mujeres, lesbianas, adolescentes). Según esta definición, los estereotipos presumen que todas las personas, miembros de un grupo social, poseen atributos o características particulares”1 En tanto, sobre la Recomendación General Nº 19 del Comité de la CEDAW se interpreta “(.) en el párr. 9º, esa recomendación indica que de conformidad con la Convención, la discriminación no se limita a actos que cometen los gobiernos o en su nombre, pues en virtud del derecho internacional y de pactos específicos de derechos humanos, los Estados también pueden ser responsables de actos privados, si no adoptan medidas con la diligencia debida para impedir la violación de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas; así, los Estados Parte deben adoptar todas las medidas jurídicas y de otra índole, necesarias para proteger eficazmente a las mujeres contra la violencia”. Cuya aplicación directa está regulada en las medidas y mecanismos de protección establecidos en la ley nacional 26.485 de 1 Cook, Rebecca; ‘Estereotipos y Género’, Bogotá, Pensylvania Press, 2009, p.11 y 55 . “Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales”.
Por otro lado, en relación al trato discriminatorio relativo a las personas trans, cabe recordar que los artículos 11 y 12 de la Ley 26743 de Identidad de Género, estipula el derecho al libre desarrollo y al trato digno que se le debe garantizar a las personas del colectivo de un modo efectivo ya que deriva de uno de los valores y principios fundantes del Estado Constitucional de Derecho, la dignidad humana.
En efecto, los organismos internacionales de derechos humanos, tanto a nivel universal como a nivel regional, han reconocido en forma clara y precisa, la protección especial de las personas pertenecientes al colectivo LGBTIQ, y la responsabilidad internacional de los Estados miembros por las graves violaciones de los derechos fundamentales.
Las personas trans como parte de ese colectivo gozan de protección especial, en materia de igualdad material y no discriminación, por lo cual aquellos actos lesivos constituyen una grave violación de la dignidad humana.
Entre las decisiones más significativas podemos referir las siguientes decisiones como interpretación auténtica de los tratados internacionales de derechos humanos incorporados en el inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional: el Comité de Derechos Humanos, caso “Toonen” del 4/4/1994; Corte Interamericana de Derechos Humanos. “OC- 24/17”. 24/11/2017; CIDH. “Informe sobre pobreza y derechos humanos en las Américas”. 7/9/2017; Corte Interamericana de Derechos Humanos. “Flor Freire” 31/8/2016; Corte Interamericana de Derechos Humanos. “Duque”. 26/2/2016; CIDH. “Violencia contra las personas LGBTI”. 12/11/2015; Corte Interamericana de Derechos Humanos. “Atala Riffo y niñas”. 24/2/2012; Tribunal Europeo de Derechos Humanos. “Aldeguer”. 14/6/2016; Tribunal Europeo de Derechos Humanos. “AP, Garçon y Nicot”. 16/4/2016; Tribunal Europeo de Derechos Humanos. “Oliari”. 21/7/2015; Tribunal Europeo de Derechos Humanos. “Vallianatos et Alli”. 7/11/2013; Tribunal Europeo de Derechos Humanos. “X”. 19/2/2013; Tribunal Europeo de Derechos Humanos.”PB y JS”. 22/10/2010; Tribunal Europeo de Derechos Humanos. “Kozak”. 2/6/2010; Tribunal Europeo de Derechos Humanos. “SL”. 9/4/2003; Tribunal Europeo de Derechos Humanos. “Goodwin”. 11/7/2002.
A mayor abundamiento, en el derecho comparado la Corte Constitucional de la República de Colombia decidió en la Sentencia T-314/11 un caso sustancialmente análogo al presente en el cual se le denegó el acceso a un espectáculo público a una persona trans por su condición como tal, hechos constitutivos de una grave vulneración de sus derechos fundamentales.
En pocas palabras, cabe concluir, sin lugar a dudas ni a juegos interpretativos, las damnificadas han sido objeto de discriminación no por el simple hecho de haberles impedido el ingreso a una discoteca, sino en base a las manifestaciones de claro tinte vejatorio, recurriendo a expresiones misóginas y creencias de tipo transfóbicas.
Por todo lo hasta aquí expuesto, considero que el funcionamiento bajo estas condiciones del local bailable “Rose In Río” desarrolla de modo habitual, estas prácticas como su particular política de admisión en tanto se menoscaban derechos a la igualdad y no discriminación y dignidad de las personas reconocidos no solo por nuestra constituciones local y nacional sino incluso por pactos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN. Arts. 1 y 2 Declaración Universal de DDHH. Art. 20.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Arts.
13.5 y 24 Convención Americana de DDHH -Pacto San José de Costa Rica-. Arts.1, 2 y 4 Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial).
Desde ya, tales pruebas -concordantes, contestes e inequívocas- no develaron indicios sobre alguna situación permisiva que excluyese la antijuridicidad o de coyunturas que eliminaran o disminuyesen el grado de culpabilidad.
También exponen que los imputados tuvieron el pleno conocimiento de los distintos extremos que conforman los aspectos objetivos del tipo y la firme voluntad de llevarlos a cabo.
En síntesis, la conducta y participación que le caben a los acusados, quedaron acreditados con certeza a partir de esos sólidos pilares, demostrativos de que las cosas ocurrieron del modo y en las condiciones de tiempo y lugar antes descriptas.
De esta forma puedo tener por cierto que efectivamente llevaron a cabo las conductas atribuidas por el Ministerio Público Fiscal.
Calificación legal:
Los hechos imputados encuentran justo encuadre en la figura del artículo 68 del Código Contravencional.
Pena:
Sentada la calificación legal adecuada al caso y establecida así la escala aplicable, destaco que para graduar la respuesta punitiva tuve en cuenta la culpabilidad, naturaleza de los hechos, los componentes preventivo especiales que se requieren para que cumpla la finalidad que le es propia, las características personales del imputado y demás pautas mensurativas mencionadas en el artículo 26 del Código Contravencional.
La suma de estas circunstancias me guiaron en la inteligencia de que las penas convenidas resultan adecuadas y proporcionales.
Dado el resultado del litigio y al no existir motivos que aconsejen apartarse del principio general, corresponde también imponerles a los condenados las costas del proceso.
Corresponde finalmente ordenar el inmediato levantamiento de la clausura ordenada por auto del 28 de noviembre último y, por consiguiente, la devolución de los elementos secuestrados, encontrándose a cargo de la fiscalía la obligación de arbitrar los medios para efectivizar el cese de las medida precautorias adoptadas.
Entonces, por todo cuanto llevo dicho; RESUELVO:
I. ACEPTAR el juicio abreviado suscripto en esta causa n° 52.289/19.
II. CONDENAR a J. M.M, de las demás condiciones obrantes en autos, a la pena de multa por el equivalente a dos mil (2.000) unidades fijas (que ascienden a la suma de pesos cuarenta y dos mil ochocientos -$42.800.-), de efectivo cumplimiento, cuyo pago deberá acreditar en el plazo de cinco (5) días, con más el pago de las costas del proceso como responsable de la infracción del artículo 68 del Código Contravencional.
III. CONDENAR a Emprendimientos Costanera S.A. (CUIT 30- 71491896-2) como responsable de la infracción del artículo 68 del Código Contravenconal, a la pena principal de multa por el equivalente a dos mil (2.000) unidades fijas (que ascienden a la suma de pesos cuarenta y dos mil ochocientos – $42.800.-), de efectivo cumplimiento, cuyo pago deberá acreditar en el plazo de cinco (5) días, con más las accesorias de reparación del daño integral a la víctima L C A (DNIXXXX), consistente en una suma de pesos veinte mil ($20.000), cuyo pago deberá acreditar en el plazo de cinco (5) días; instrucciones especiales consistentes en: a) la colocación de un cartel de 30 cm. por 40 cm. con la leyenda “Este local respeta la dignidad y diversidad de las personas”; b) l a publicación en medios de prensa y redes sociales de un pedido público de disculpas con las frases “Emprendimientos Costanera S.A., cuyo nombre de fantasía es ‘Rose In Rio’, pide disculpas por los lamentables hechos que tuvieron lugar el pasado 24/11/2019 y pide disculpas a la víctima L C A así como al colectivo trans, comprometiéndose a futuro a adoptar una política de admisión respetuosa de la ley 26.370 libre de cualquier perjuicio y que no suponga un trato discriminatorio o arbitrario para los concurrentes “, con más el pago de las costas del proceso.
IV. ORDENAR el inmediato levantamiento de la clausura ordenada por auto del 28 de noviembre último y, por consiguiente, la devolución de los elementos secuestrados, encontrándose a cargo de la fiscalía la obligación de arbitrar los medios para efectivizar el cese de las medidas precautorias adoptadas.
Fuente: Micro Juris
Tribunal: Tribunal: Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Voces: identidad de género, prohibición de ingreso, discriminación
