Absolución del imputado por el delito de abuso sexual infantil dado que la madre de la presunta víctima realizó la denuncia orientada por una profesional que ni siquiera entrevistó a la niña.
Sumario:
1.-Corresponde absolver a la persona imputada por el delito de abuso sexual infantil, dado que la madre de la presunta víctima intentó orientarse con una profesional, quien sin siquiera entrevistarse con la niña y aun cuando objetivamente la información que dio la niña no tenía un claro contenido sexual, le confirmó la existencia del abuso y la instó a realizar la denuncia.
2.-Resultan atendibles las consideraciones relativas a la metodología de abordaje, especialmente las preguntas que se le hacen a niños de corta edad, no solo por su potencial revictimizador, sino porque -en términos de capacidad de rendimiento- una mala práctica puede derivar en consecuencias distorsionadoras del relato, como la reelaboración de expresiones.
3.-En un caso como el presente donde no se cuenta con la declaración de la niña y se recrea a partir de sus interlocutores, la calidad de la información que haya podido dar la menor a su psicóloga estuvo condicionada justamente por el tipo de preguntas que le hizo, su reiteración o insistencia, la reacción que tuvo la adulta frente a sus respuestas, entre otros condicionantes.
4.-La existencia del riesgo cierto de sugestibilidad generado por un incorrecto interrogatorio y la necesidad de neutralizarlo se reconoce desde la propia regulación del protocolo aprobado por la SCBA, donde se establecen las pautas para la recepción de testimonios de niños y niñas mediante una metodología específica, especialmente sobre el tipo de preguntas que pueden formularse y cuáles no, a fin de evitar la configuración de aquellos riesgos.
5.-No se trata de reinterpretar, en el ámbito de esta revisión, el sentido del juego que inventó la niña, sino tratar de mostrar la irracionalidad del razonamiento que siguió la psicóloga, quien partiendo de la premisa de la señora peluda que la niña quiso dibujar y el escondite debajo de la supuesta cama, concluyó en el indicio del abuso y su autoría, sin ninguna garantía que justificara esa inferencia.
6.-El relato de la niña, prestado ante la perita, incorporó datos que se ajustan tanto a la hipótesis de la acusación como a la de la defensa, pero que no poseen la connotación sexual que, en este punto, les atribuye el tribunal.
7.-No basta con que el juez se convenza de la efectiva realización de un hecho sino que, además, debe justificar racionalmente esa convicción de modo que excluya cualquier duda razonable acerca de su existencia.
Fallo:
La Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, integrada por los señores jueces doctores Daniel Carral y Ricardo Maidana (art. 451 del Código Procesal Penal), con la presidencia del primero de los nombrados, de conformidad con lo establecido en la Ac. 3975/2020 de la SCBA, procede al dictado de sentencia en el marco de la Causa N° 104718 caratulada «C., E. M. S/ RECURSO DE CASACIÓN», conforme al siguiente orden de votación: CARRAL – MAIDANA.
ANTECEDENTES
Llegan estas actuaciones para conocimiento del Tribunal a raíz del recurso de casación interpuesto por la defensora oficial, contra la sentencia dictada el 11 de marzo de 2020 por el Tribunal en lo Criminal nro. 3 de Tres Arroyos, Departamento Judicial de Bahía Blanca, a través de la cual se condenó a E. M. C. a la pena de ocho (8) años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autora responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal agravado por la condición de ministro de un culto reconocido o no, encargada de la guarda y por la convivencia preexistente (arts. 119 párr. 3 y 4 inciso b) y f), Cód. Penal).
En primer término, cuestiona el razonamiento seguido por los jueces de la instancia anterior para confirmar la culpabilidad de su asistida, denunciando la existencia de errores manifiestos en la valoración de la prueba. En lo esencial, alega que el tribunal no examinó la posibilidad cierta de que el relato de M.P.S. haya sido contaminado.
En subsidio, cuestiona el monto de la pena impuesta.
Hizo reserva del caso federal.
Practicado que fuera el sorteo de rigor, y notificadas las partes (fs. 4/vta.), el recurso radicó en la Sala.
El Defensor ante esta Sede, Dr. José María Hernández, desistió de la audiencia de informes y mantuvo el recurso de casación interpuesto, remitiéndose a los argumentos expuestos por la defensora de la instancia anterior (fs. 5/vta).
La Fiscal ante esta Sala, Dra.María Laura D’Gregorio, postuló el rechazo del recurso, por los argumentos desarrollados en el dictamen de fs. 8/13vta.
Así, el Tribunal se encuentra en condiciones de resolver, decidiendo plantear y votar las siguientes
CUESTIONES
Primera: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
VOTACION
A la primera cuestión el señor juez doctor Carral dijo:
1. El tribunal de la instancia anterior, luego de la sustanciación del debate, tuvo por probado que «siendo pastora de un culto evangélico donde interactuaba con personas de la comunidad, entre otras con la denunciante y su familia, en reiteradas oportunidades, abusó sexualmente de la menor M.P.S., hija de la denunciante I. E. M., nacida el 10 de marzo de 2015. Los hechos ocurrieron en fecha indeterminada pero anterior al 27 de agosto de 2018, cuando la menor tenía tres años de edad, aprovechándose para ello de la relación de convivencia preexistente con la niña y su condición de guardadora de la misma en los domicilios de (.), consistiendo los abusos en tocamientos en la vagina de la niña para luego introducirle un objeto de color rosa en la vagina mientras la bañaba» (ver legajo, fs. 28).
2. Del análisis probatorio realizado por el tribunal se desprende que el relato de I. M. -progenitora de M.P.S.- fue la pieza esencial de la prueba de cargo, pues desde allí se edificó la imputación en contra de la acusada, que los jueces consideraron respaldada en otros datos de carácter indirecto, «en especial por las psicólogas que se entrevistaron con M.P.S., como asimismo con el ginecólogo que la revisó» (ver veredicto, fs.30).
La relevancia que el tribunal dio a esa evidencia, confrontado con los términos en que fueron planteados los agravios de la parte, obligan a estructurar la revisión sobre los siguientes ejes principales:
– las circunstancias concretas que la llevaron a realizar la denuncia penal del caso; – el relativo a la fiabilidad de la información que la niña transmitió a su madre; – la información incorporada mediante la declaración de las psicólogas que entrevistaron a la menor.
– el resultado de los exámenes médicos que se le practicaron a M.P.S.
En efecto, en lo esencial, la defensa planteó que en el caso no se contó con el testimonio directo de la niña, quien a los tres años de edad expuso a su madre que «M. le hacía cosquillitas en la ‘chucha’ mientras la bañaba», cuando no se encuentra en discusión que C. se encargaba de su cuidado con habitualidad, por la estrecha relación que había entre las familias y que -en ese marco-, también la bañaba.
La defensa expuso que la psicóloga Cecilia Moreira (a quien consultó la madre de M.P.S. en el hospital) demostró poca formación y profesionalidad frente al caso, condicionando la realidad de los hechos. Que tanto la psicóloga como la madre de la niña abordaron con preguntas sugestivas e insistentes a la pequeña de modo inadecuado, con alto riesgo de contaminación de su relato (fs. 59).
Que el testimonio del médico Ebbens, quien revisó a la niña en el hospital luego de la denuncia, no es fiable pues en el juicio «recordó» que M.P.S. tenía un desgarro en el himen en hora siete que no mencionó en su declaración ante el fiscal, a escasos días de realizar la práctica.Que el testigo además quiso desconocer en el juicio el dibujo que el mismo hizo de puño y letra durante la IPP para graficar las particularidades del himen de la niña «denominado de dos medias lunas», característico de origen congénito según la defensa (fs. 59vta).
Que al contrario, coincidente con la pericia que practicó el perito oficial Di Rocco durante la IPP, el Dr. Iraola en el juicio explicó que los hímenes «perforados» son normales «porque si no fuera así una adolescente tendría dificultades para su menstruación» y debería someterse a una pequeña intervención. Según la recurrente, Iraola explicó que esa perforación del himen, que era normal, a veces tomaba forma de dos medias lunas, como la que se observa en el dibujo que hizo Ebbens en su declaración original (fs. 59vta).
En definitiva, expone que no se comprobó lesión física compatible con el acceso carnal, de forma independiente al relato del médico Ebbens y que no se resguardó a la niña de una posible contaminación de su relato original, careciendo de una declaración directa que permita establecer qué fue realmente lo que sucedió.
3. Establecido lo anterior y en lo que interesa destacar, I. M. -progenitora de M.P.S.- relató en el juicio oral las circunstancias que la llevaron a convivir durante siete meses con E. C. y su grupo familiar, cuando la niña contaba con cuatro meses de vida. Describió una convivencia sin conflictos, la integración de ambas familias y cómo continuó la relación con E. C. luego de la mudanza, especialmente con M.P.S., quien siguió visitando a la nombrada y a su familia, en forma habitual. Según I. M., «M.P.S. era la preferida» de C. (fs. 28vta).
Por otro lado, explicó en el juicio las circunstancias que la llevaron a realizar la denuncia penal en contra de E. C., cuando M.P.S. tenía tres años de edad.
Expuso que un día la niña le dijo «M.me hace cosquillas en la chucha cuando me baña». Agregó que la niña ya se lo había dicho, unos siete meses antes de realizar la denuncia y más de una vez. Que cuando lo decía, la niña «estaba como asustada» (fs. 29).
También recordó otras situaciones que le llamaron la atención, como que su hija cuando tenía entre un año y medio y dos años de edad, tenía miedo y no quería dormir con la luz apagada, cuando se bañaba no quería sacarse la bombacha y que tenía desmayos y «espasmos sollozos», también manchas en la piel, que -según manifestó- el médico atribuyó a sus nervios (fs. 28vta/29).
Dijo además que M.P.S. quería entrar al baño cuando ella o algún hermanito se bañaba, que buscaba verla cuando estaba desnuda y que «se tocaba, se metía el dedo en la chucha, se masturbaba» (fs. 29).
Explicó «que como no se quería equivocar, lo conversó con sus amigas y le dijeron que consultara con una psicóloga, por ello fue al Hospital y conversó con Cecilia Moreira (.) a quien le contó todo el cuadro de situación, quien le dijo que si ella y su pareja no hacían la denuncia por abuso, lo debería hacer ella» (fs. 29/vta).
Según su declaración en el juicio oral, ese mismo fin de semana, previo a hacer la denuncia, la niña le dijo que quería jugar con sus tetas como lo hacía con M. y que le preguntó «¿por qué no te diste cuenta antes?, recordando la declarante que se puso a llorar y abrazó a su hija, prometiéndole que nunca más le iba a pasar, ocasión en que la niña le dijo que M. le metía «un plastiquito rosa en la chucha», «un cosito». Que también ese fin de semana la niña le contó a su pareja de entonces (Gastón Torlaschi) que M.»le ponía shampoo en la cabeza y gel en la chucha» (fs. 29vta).
3.1. La defensa alerta sobre el «primer receptor» de la manifestación de la niña (en este caso, su madre I. M.) y sobre el potencial informativo de la manifestación original de M.P.S., vinculado al modo en que M. Canessa la bañaba. En ese marco, destaca que no fue controvertido en el juicio que la acusada por mucho tiempo cuidó a M.P.S. y que, conforme declararon varios testigos, prácticamente la trataba como a una nieta (fs. 57vta).
En ese marco, señala que luego de la entrevista con la psicóloga Cecilia Moreira (un viernes) y previo a realizar la denuncia (el lunes siguiente), I. M. le hizo varias preguntas sugestivas a la niña, quien pasó de decir que «M. le hacía cosquillitas en la chucha» mientras la bañaba, a que le ponía gel en la chucha y le metía un «plastiquito rosa»; y que ello debió llevar al tribunal a extremar su análisis, por los posibles errores en la obtención del relato de la niña.
En efecto, la defensa menciona que durante el juicio, esa parte confrontó a I. M. con su declaración previa (obrante a fs. 36/37 del principal y cuya firma la testigo reconoció de acuerdo al acta de debate), a fin de conocer cómo fue en realidad la secuencia de preguntas que le hizo a la menor, como sus respuestas, lo que -a su juiciomodificaba el sentido que se le dio en el veredicto.
En particular, la defensa señaló que la niña no «inquirió» o indagó espontáneamente a su madre sobre «por qué no se había dado cuenta» (del supuesto abuso), ni le manifestó espontáneamente que «además M. le había metido un plastiquito rosa en la chucha».
Al contrario, alegó que de acuerdo a la declaración previa de la testigo, prestada el 2 de septiembre de 2018, fue I. M. quien le manifestó a M.P.S.el día sábado 25 de agosto (luego de haber mantenido la entrevista con la psicóloga Cecilia Moreira) «¿sabías que mamá se dio cuenta de lo que te pasaba con M.?, respondiendo la niña ¿por qué no te dabas cuenta antes? (fs. 36vta, principal).
Ciertamente, como lo invoca la defensa, no es posible conocer qué pudo llegar a interpretar la pequeña de tres años con la pregunta que le hizo su madre, de manera descontextualizada. Cabe recordar que hasta ese momento M.P.S. solo le había expresado que «M. le hacía cosquillitas en la chucha mientras la bañaba».
En la misma declaración previa, conforme también lo señaló la defensa, I. M. manifestó que «el domingo le vuelvo a preguntar a M.P.S. si se acordaba de cuando M. le hacía cosquillitas, si le ponía algo en la chucha y me dijo ‘shampoo en la cabeza, gel en la chucha’ y ahí no pude evitarlo y angustiada le pregunté si M. le metía algo en la chucha y me respondió ‘que sí, un plastiquito rosa» (fs. 37, principal).
Cabe aquí hacer una aclaración, en sintonía con la apreciación que realiza la defensa en el recurso (fs. 58vta), pues coincido en que no surge ninguna sospecha o indicio de que haya habido por parte de I. M. una manipulación dolosa sobre la niña orientada a preconstituir prueba para realizar una falsa denuncia.
Al contrario, observo que I.M., salvo en las divergencias señaladas, relató el episodio que la llevó a hacer la denuncia de forma sincera y sin exageraciones, resultando comprensible que durante ese fin de semana se encontrase angustiada y alarmada por la situación, luego de entrevistarse con la psicóloga Cecilia Moreira, quien prácticamente le confirmó que la niña era víctima de abuso sexual (tema sobre el que volveré).
No obstante, cabe reparar sobre la importancia de ese «primer receptor» que indica la recurrente (con sustento en las buenas prácticas que establecen los protocolos de actuación en casos de recepción de testimonios de niños y niñas supuestas víctimas de abuso sexual), en la medida que contribuyen a conocer el contexto en que el niño o niña revela el supuesto abuso y conocer lo más literalmente que se pueda en qué forma lo expresó el niño/a, «si fue espontáneo o si, por el contrario, ese primer receptor ya tenía una sospecha y empezó a indagar sobre el asunto y, por tanto qué preguntas le realizó y durante cuánto tiempo (.) cuál fue su reacción ante la revelación del abuso y qué hizo a continuación: si pidió al niño más detalles a través de preguntas, lo compartió con algún familiar y/o profesional, y éstos también preguntaron al niño.» (ver recurso, fs. 57vta).
En definitiva, se trata de detectar si el niño o niña pudo ser sometido/a a preguntas sugestivas, que pudieran contaminar su relato.
4. Observo, en lo que interesa destacar, que al momento de declarar en el juicio oral Ricardo Raúl Salvatierra, padre de M.P.S., recordó que I. M. le contó que la niña decía que «M. le hacía cosquillas en la chucha (sic)» y que cuando fue a ver a la psicóloga (Cecilia Moreira) «le afirmó que sí, que evidentemente había un abuso, que si no lo denunciábamos nosotros lo tenía que denunciar ella» (fs. 31, el destacado me pertenece).
5.Luego, es posible reconstruir que en función de cierta sospecha que tenía I. M. sobre las manifestaciones que hizo su hija, que no tenían una clara connotación sexual, y a fin de no realizar una denuncia irreflexiva o apresurada («no me quería equivocar», dijo), decidió realizar una consulta profesional.
Sin embargo, fue la primera entrevista con la psicóloga Cecilia Moreira (el día viernes 24 de agosto de 2018) no solo la que precipitó la realización de la denuncia penal, sino la que confirmó -al menos en la subjetividad de I. M.- que su hija había sido víctima de un abuso sexual, generando que ese mismo fin de semana la madre realizara diversas preguntas sugestivas a la niña, en medio de un alto monto de angustia.
Sobre la conclusión anterior se desprenden varias consideraciones: una relativa a la labor profesional de la psicóloga Cecilia Moreira en el presente caso y la atendibilidad de las afirmaciones que hizo luego en el juicio oral. Otra, sobre el convencimiento que su actuación generó en I. M., condicionando su comportamiento posterior en relación a la niña y el sentido de sus manifestaciones.
Entiéndase bien, no se pone en duda que efectivamente M.P.S. dijo a la mamá que «M. le hacía cosquillitas en la chucha mientras la bañaba». Al contrario, se destaca que -con criterio- I. M. intentó orientarse con una profesional, quien sin siquiera entrevistarse con la niña (no lo hizo en el primer encuentro con M.) y aún cuando objetivamente la información que dio la niña no tenía un claro contenido sexual, le confirmó la existencia del abuso y la instó a realizar la denuncia.
Así también lo recordó Ricardo Salvatierra.
Cabe mencionar, no obstante, que la primera evaluación ginecológica que se le hizo a la niña en el hospital a instancias de la madre (que a resultas de la pericia oficial que se ordenó con posterioridad no era concluyente), incidieron en el convencimiento de la adulta sobre la existencia de un abuso sexual.Así lo declaró en el juicio I. M. cuando relató que el médico Ebbens le manifestó «que M.P.S. no tenía himen, que tenía dos lunitas a los costados, que tenía el himen desflorado» (fs. 29vta., punto sobre el que volveré más adelante).
Por otro lado, el convencimiento que tempranamente adquirió I. M. sobre la existencia del abuso resulta un punto relevante para intentar responder la pregunta que en forma retórica y en refuerzo de su línea argumental se hizo el tribunal en el veredicto, cuando planteó como un elemento de cargo en favor de la hipótesis de la acusación «qué ganaba Irina exponiéndose y exponiendo a su hija con el presente caso» (fs. 27vta).
Justamente la hipótesis alternativa de la defensa transitó por intentar dar una explicación, a partir de los datos disponibles, del por qué y cómo se llegó a realizar una denuncia penal en este caso concreto.
6. Pero regresando al tema en revisión, observo que la defensa controvierte la labor de la psicóloga Cecilia Moreira, terapeuta de M.P.S. Alega que no tenía experiencia ni formación especializada para abordar el presente caso; que no admitió otra posibilidad distinta al abuso; que se presentó en sucesivas oportunidades a prestar declaración en la IPP, incluso espontáneamente, sin haber sido relevada del secreto profesional y convirtiéndose en una especie de investigadora, para luego comportarse como perito en el juicio. Que demostró poca preparación en la temática de ASI e incluso se puso a llorar durante su declaración en el juicio, poniendo en cuestión -en definitiva- cómo llevó adelante su labor profesional en las entrevistas con la niña, por las preguntas sugestivas que pudo hacerle en el consultorio y las interpretaciones que hizo en el debate (ver recurso, fs. 59).
7. Cecilia Moreira declaró en el juicio oral. En lo que interesa destacar relató cómo fue la primera entrevista con I. M.(el viernes 24 de agosto de 2018), donde la entrevistada le expuso la manifestación original de M.P.S. y las conductas que le habían llamado la atención. Dijo que le indicó a I. M. que conversara con el padre de la niña e hiciera la denuncia penal.
Según el veredicto, Cecilia Moreira continuó su declaración y dijo que «el día 29 de agosto los v[io] otra vez en una situación tremenda», destacando la jueza que inició el voto que «en ese momento se produce una conmoción ‘silenciosa’ en la sala de audiencias, cuando la profesional se emociona, y por su parte Irina y sus allegados se encuentran muy acongojados» (fs. 32vta).
No obstante, observo que esa situación, calificada de «tremenda» por la psicóloga, no fue exteriorizada por la testigo, sin aportar el voto ninguna información respecto al contenido del discurso en este punto, por fuera del quiebre emocional de la psicóloga, del que deja constancia.
La testigo hizo hincapié en que la niña, durante las consultas «demostraba necesidad de relatarlo sin preguntas», que lo ponía en palabras, a veces de la nada. Que ella decidió no preguntarle pero la niña decía «¿te acordás que M. me hacía cosquillas en la chucha?». Que el tema de los pastores lo sacaba la niña, especialmente sobre M., oportunidad en que se angustiaba. Otras veces le decía que le daba miedo (fs. 33, el destacado me pertenece, a fin de facilitar la explicación que se hará más adelante).
En cuanto a qué fue exactamente lo que le dijo Pilar, contestó que «le hablaba de una ‘cosita rosa’, que le tocaba ‘la chucha’, que le hacía cosquillas en la chucha, también que la ‘pastora’ le hacía tocarle los senos mientras la bañaba» (fs.33vta).
A preguntas de la defensa, respondió que se había recibido de psicóloga hacía cuatro años (al momento del juicio), que en el hospital trabajaba hacía dos años, trataba pacientes en general y también a niños y niñas de corta edad (fs. 33vta).
Rechazó que el caso la hubiera atravesado de manera particular, pero dijo la situación que de M.S.P. le parecía angustiante y que los dichos de la niña tenían validez.
También respondió a la defensa que desconocía el concepto de «contaminación del discurso» pero que si se refería a que la niña podía haber sido inducida, afirmó que su relato era coherente y que no había «ninguna otra persona que le gener[ara] lo que le genera[ba] M.» (fs. 34).
8. El testimonio de Cecilia Moreira fue retomado por los jueces en la cuestión segunda del veredicto, donde destacaron «su relev ancia [como prueba de cargo] especialmente cuando afirmó que ninguna otra persona provocaba en M.P.S. lo que le generaba M.» (fs. 42vta).
Para confirmar esa proposición fáctica valoraron una de las declaraciones previas de Cecilia Moreira (fs. 98/100, causa principal, del día 1 de octubre de 2018), utilizada por la defensa en el contra-examen, como herramienta de litigación.
En lo que interesa destacar, los jueces expusieron que en aquella declaración Moreira manifestó que «las veces que intentamos hablar de M.», la niña presentaba angustia y evadía directamente el tema (fs. 42vta) y que esa ansiedad no aparecía cuando hablaban del pastor o de su hija, o del resto de la familia. Insistió en que «cada vez que se intenta hablar con Pilar sobre M.», la niña evitaba el tema, además de decir «me da miedo» (fs.43).
El veredicto también constató que en aquella declaración previa la fiscalía le preguntó a Cecilia Moreira si había detectado otro indicio, oportunidad en que la psicóloga contó un episodio donde la niña estaba dibujando y haciendo formas con una masa y dijo «voy a hacer a una señora peluda y ahí guardó todo y quiso irse con sus padres», preguntándole ella a la niña si conocía a una señora peluda, respondiéndole que a ninguna y luego inventó «un juego donde se escond[ía] debajo de la mesa y representa una cama». Preguntada sobre porqué le daba relevancia de esa secuencia, Moreira respondió «por la forma física de M., porque M.P.S. se quiso ir luego de expresar lo que iba a hacer con la masa», por la angustia, ansiedad y porque cambió a un juego donde se tenía que esconder, ella la tenía que buscar y finalmente abrazarse (fs. 43). También respondió que no había indicios de fabulación en el relato de M.P.S. «porque los nenes no fabulan, no podrían hablar sobre algo que desconocen» (fs. 43) y concluyó que a su juicio había un evento traumático referido a M. C. y que la acusada «se equivocó de víctima porque por la personalidad de M.P.S. y sus recursos cognitivos iba a poder contar su verdad» (fs. 43).
Frente a las preguntas de la defensa, la psicóloga manifestó que relacionó a la «señora peluda» con M. C. por «su forma física, siendo un juego y desde lo simbólico, y en definitiva por los muchos pelos que dibujó» (fs. 43vta), explicación que a criterio de la jueza que votó en primer término resultó razonable al observar que la acusada «tiene una melena de rulos abundantes» y porque también la psicóloga agregó que ella «tuvo que conversar con la señorita del jardín de M.P.S.para que modifique o adecúe la lectura de cuentos con brujas porque le daba miedo a M.P.S., en otras palabras, por el terror que le generaba una mujer con pelos» (fs. 43vta). La testigo manifestó que tenía que analizarse la sumatoria de circunstancias «el dibujo acompañado de otras emociones asociadas a M. (.) que luego de este episodio M.P.S. ‘se escapó’, huyó, se fue» (fs. 43vta). En definitiva, Moreira reiteró los datos que recabó a lo largo de su terapia con la niña y concluyó que estaba «convenc[ida] del abuso y que M. e[ra] la responsable» (fs. 44).
9. A mi juicio, caben realizar varias observaciones sobre la valoración que hizo el tribunal respecto del testimonio de Cecilia Moreira como fuente de corroboración y, también, desde su capacidad de rendimiento para acreditar las proposiciones fácticas que la testigo afirmó en el debate.
Cabe recordar que Moreira no evaluó a la niña en carácter de perita y, desde ese punto de vista, no es objetable que en su abordaje terapéutico haya partido de la premisa de creer en la palabra de la niña.En ese sentido, las dimensiones de verdad con las que trabajan psiquiatras y psico´logos son netamente subjetivas.
No obstante, la premisa ba´sica de la que aquí partimos es que la finalidad prioritaria de la actividad probatoria en el proceso penal es la averiguacio´n de la verdad de lo sucedido y ello supone que los enunciados fa´cticos que describen los hechos que se declaran probados sean verdaderos (es decir, se correspondan con lo ocurrido en el mundo) y, a la par, que no se declaren como probados enunciados que son falsos.
En ese marco, resultan atendibles las consideraciones relativas a la metodología de abordaje, especialmente las preguntas que se le hacen a niños de corta edad, no solo por su potencial revictimizador, sino porque -en términos de capacidad de rendimiento- una mala práctica puede derivar en consecuencias distorsionadoras del relato, como la reelaboración de expresiones.
A modo de ejemplo, a esta altura de la revisión, puede constatarse que en su manifestación original la niña expuso que M. le hacía «cosquillitas o cosquillas», expresión que luego -según la psicóloga Moreira- mutó a «me tocó». El contenido sexual que puede atribuirse a esa última expresión, en términos de sentido, es claramente diversa.
En otras palabras, si a un niño o una niña de tres años de edad se le pregunta directamente ¿te tocó?, ¿te tocó acá?, ¿te tocó en tal lugar? o fórmulas similares, es probable que asuma esa expresión como propia en la respuesta y luego la incorpore al volver a mencionar el tema.
Entonces, la cuestión a resolver, por cierto problemática en el presente caso, es discriminar si pudo haber una reelaboración de la experiencia de la niña a partir de la intervención inadecuada de los adultos, al margen de una inducción dolosa, hipótesis que no es sostenida en el caso por la defensa.
9.1. Establecido lo anterior, dijimos que Cecilia Moreira no intervino en la causa como perita.No obstante, en el juicio, la fiscalía le realizó preguntas relativas a la veracidad del relato de la niña y también la psicóloga se encargó de dar sus conclusiones sobre la existencia del abuso sexual y su autora, en especial a partir del episodio que narró sobre la «señora peluda», información que el tribunal valoró como un indicio de cargo, sin perjuicio del escaso rigor científico que -a mi entender- demostró la testigo en sus apreciaciones.
En efecto, por un lado, la testigo estimó que estaba en condiciones de «validar» el relato de la niña, en términos de fiabilidad, mientras -a la vez- dijo desconocer conceptos elementales sobre la «contaminación del discurso» de los niños y niñas menores de edad posibles víctimas de ASI y, en ese sentido, si bien el ámbito de su labor profesional no era la obtención del testimonio de M.P.S., de su propia conducta surge que se empeñó en recabar el relato de la niña, al intentar en varias oportunidades hablar del tema con ella (incluso, como se verá, con la finalidad de incorporar información a la investigación judicial).
La importancia de ese dato es relevante, especialmente en un caso como el presente donde no se cuenta con la declaración de la niña y se recrea a partir de sus interlocutores, pues la calidad de la información que haya podido dar la menor a su psicóloga estuvo condicionada justamente por el tipo de preguntas que le hizo, su reiteración o insistencia, la reacción que tuvo la adulta frente a sus respuestas, entre otros condicionantes.
Por ello, al contrario de lo que parece entender la psicóloga Cecilia Moreira, lo relativo a la «contaminación del discurso» que no se limita a la posibilidad de inducir dolosamente a un niño o niña con el objeto de pre-constituir prueba de signo acusatorio en el marco de un proceso penal (es decir, inducirlo a que acuse falsamente a determinada persona), sino a señalar las prácticas que deben evitarse enel abordaje de los niños y niñas posibles víctimas de ASI -especialmente en los de más corta edad- para evitar el potencial riesgo de sesgar sus respuestas, además de su revictimización.
Ello no es un mero postulado teórico, sino que tiene justificación en la psicología experimental, en tanto el estudio de las características de las memorias de los niños de corta edad indican la posibilidad cierta de generar falsos recuerdos a partir de las intervenciones de adultos que los entrevistan (profesionales y familiares), sea intencionalmente o no (conf. Manzanero, Antonio y Barón, Susana; Características de las memorias en niños preescolares: obtención y evaluación de sus recuerdos, en M. Meriño -Coord.-, Los delitos sexuales desde una perspectiva interdisciplinaria, Ediciones Jurídicas de Santiago, 2014, pp. 51-83).
La existencia del riesgo cierto de sugestibilidad generado por un incorrecto interrogatorio y la necesidad de neutralizarlo se reconoce desde la propia regulación del protocolo aprobado por la SCBA (Res.903/12), donde se establecen las pautas para la recepción de testimonios de niños y niñas mediante una metodología específica, especialmente sobre el tipo de preguntas que pueden formularse y cuáles no, a fin de evitar la configuración de aquellos riesgos.En ese sentido, las reglas del Protocolo no revisten el carácter de meras formalidades sino que configuran requisitos estrechamente vinculados a la fiabilidad de la información obtenida.
En lo que interesa destacar, el Protocolo dispone que el interrogador deberá seguir «la narrativa libre del nin~o (.) evitando preguntas directas, incisivas, reiteradas, sesgadas que lleven a respuestas inciertas», a la vez que indica «ser paciente, respetar pausas, silencios, evitar demostrar reacciones emocionales o proyeccio´n de significado ante la descripcio´n de la conducta abusiva».
Por ello, y aun cuando ya se dijo que la niña no prestó testimonio en el marco de esta causa, caben tener presentes las razones por las cuales se exige el cumplimiento de un protocolo específico al momento de recibir una declaración a un menor de edad, en los casos en que se sospecha que fue víctima de un delito contra la integridad sexual, pues sus reglas se orientan no solo a reducir al mínimo los efectos negativos a los que podría verse sometido el niño o niña frente a un incorrecto abordaje, sino para garantizar la obtención de la mayor cantidad de información posible, sin sesgar sus respuestas.
10. Dicho esto, vimos que la defensa realizó en el juicio oral distintas objeci ones sobre la labor de Cecilia Moreira, al señalar que se involucró en el caso de una manera poco profesional, asumiendo desde el inicio una actitud pro-activa en la investigación judicial, con repercusiones negativas en el abordaje de la niña, circunstancias sobre las que el tribunal no reparó.
En ese sentido, constato -conforme lo señaló la defensa-, que Cecilia Moreira declaró en el juicio y también a lo largo de la IPP en varias oportunidades: se presentó en la comisaría el mismo día que I. M. realizó la denuncia penal, donde se le recibió a la psicóloga declaración testimonial (fs. 11/12, principal). En esa oportunidad presentó un informe de puño y letra (fs. 13/14). Declaró en la fiscalía el 1ero. de octubre de 2018 (fs.98/100vta) y se presentó nuevamente en forma espontánea el día 10 de octubre del mismo año ante el fiscal (fs. 116/117).
Ya vimos, porque fue valorada por el tribunal a partir de su utilización como herramienta de litigación, lo declarado por Cecilia Moreira el 1ero. de octubre de 2018, cuando preguntada por el fiscal para expusiera qué era lo que manifestaba M.P.S. en las sesiones, señaló -en lo esencial- el episodio de la «señora peluda», que interpretó como un indicio demostrativo del abuso y del temor que la niña le tenía a la acusada (y, en similares términos, fue valorado por el tribunal).
A la vez, constato que a los pocos días, Cecilia Moreira se presentó espontáneamente en la fiscalía (fs. 116/117 del principal, incorporada por lectura al debate, conforme acta de fs. 17), donde -a mi entender- surge con suficiente nitidez que la psicóloga, luego de aquella primera citación en sede judicial, se encargó de recabar, en el marco de la terapia con la niña de tres años de edad, mayores datos para aportar a la investigación y que para ello utilizó preguntas sesgadas y específicas para tratar de confirmar la hipótesis del abuso, a la vez que tampoco fue paciente con la reacción de la niña; comprometiendo la fiabilidad de las respuestas.
En efecto, en esa segunda declaración en sede judicial, Cecilia Moreira explica al ayudante fiscal que «pidió verlo de nuevo, porque a pesar de que había indicios como lo conté en la declaración anterior, en la última sesión el lunes 1 de octubre, después de prestar declaración testimonial aquí, tuve sesión con M.P.S (.) Nos pusimos a hablar en el juego y salió el tema de Daniel y M.(los pastores)», «sale la pregunta ‘qué pasó con M.’ y esto despierta una reacción en la nena de levantarse, de buscar evitar la respuesta (.). Allí le reitero la pregunta y ella moviéndose en el sillón y bajando la voz como un secreto me señala su vagina diciendo ‘esto’ en voz baja. Le pregunto ‘qué es esto?, la chucha me responde. Siempre en esas situaciones no se sabe si seguir preguntando pero le pregunté qué pasó con la chucha y empezaron a aparecer emociones de enojo.» (fs. 116vta, principal, el destacado me pertenece).
10.1. Ese aspecto de la intervención, a mi juicio, intentó ser minimizado por la psicóloga al momento de declarar en el juicio oral.
En efecto, observo que en debate Cecilia Moreira se preocupó por dejar en claro que durante las consultas era M.P.S. quien «demostraba necesidad de relatarlo sin preguntas», «que ella decidió no preguntarle pero la niña decía ‘¿te acordás que M. me hacía cosquillas en la chucha?», «Que el tema de los pastores lo sacaba la niña, especialmente sobre M.» (fs.33), circunstancia que no se corresponde con la realidad de lo sucedido, al menos durante los primeros meses en que asumió la terapia de la pequeña.
En rigor, de acuerdo a las declaraciones previas de la misma testigo, la niña no hablaba del tema en las consultas, aún frente a las preguntas de la psicóloga sobre M., pues fue luego de la sesión de preguntas a la niña, el mismo día que la psicóloga no pudo aportar mayores datos al fiscal de la causa (1 de octubre de 2017), que M.P.S se señaló la «chucha», frente a la reiterada pregunta de ¿qué pasó con M.?; circunstancia que la psicóloga interpretó como confirmatoria del abuso, pues objetivamente no dejaba de corresponderse con la manifestación original que la niña dio a su madre, en la que vinculó a M., su «chucha» y el baño, en tanto los datos que logró obtener la psicóloga de la niña no contaron con ningún contexto que permitiese avanzar sobre el sentido del acto.
10.2. Por otro lado, observo que la asociación que hizo la psicóloga entre la «señora peluda» y la acusada no tiene más apoyo que sus propias conjeturas, al sustituir cualquier apreciación que pudo tener la niña y que quedó fuera de toda posible fiscalización.
En ese sentido, observo que al momento de ser preguntada por qué daba relevancia a esa secuencia, en la IPP, la psicóloga respondió que por la «forma física de M.» (fs. 43) y porque la niña inmediatamente después cambió «a un juego donde ella se escondía debajo de una mesa que representaba para ella una cama», circunstancia que no tiene ninguna particularidad o punto de contacto con las circunstancias de modo y lugar del delito que se investigó en esta causa, donde se acusó a C.de abusar de la niña mientras la bañaba.
Es decir, no se trata de reinterpretar, en el ámbito de esta revisión, el sentido del juego que inventó la niña, sino tratar de mostrar la irracionalidad del razonamiento que siguió la psicóloga, quien partiendo de la premisa de la señora peluda que la niña quiso dibujar y el escondite debajo de la supuesta cama, concluyó en el indicio del abuso y su autoría, sin ninguna garantía que justificara esa inferencia.
Tampoco es posible establecer, a partir de la declaración de Cecilia Moreira qué pudo representarse la niña cuando mencionó a la «señora peluda». De hecho, en el juicio oral, Moreira también terminó vinculando la representación de la mujer peluda o con pelos con el temor que tenía la niña por las brujas. Así lo consignó el tribunal cuando ponderó que al intentar dar respuesta a las preguntas de la parte, la testigo agregó que tuvo que hablar con las maestras del jardín «para que modifiquen o adecúen la lectura de cuentos con brujas, porque le daba miedo a M.P.S. (.) por el terror que le generaba la mujer con pelos» (fs. 43vta).
En definitiva, entiendo cuestionables -como aporte informativo- ciertas apreciaciones que introdujo Cecilia Moreira en declaración, que imponían valorar su testimonio con cautela, por los posibles errores de interpretación. Al contrario, el tribunal valoró su relato acríticamente y sin reparar en las objeciones que le hizo la defensa, que no estaban desprovistas de todo respaldo probatorio.
10.3. Caben destacar aquí los testimonios de las amigas de I. M., valorados por el tribunal, cuando coincidieron en señalar que la niña mencionaba lo que le hizo M. espontáneamente, sin aparente connotación emocional alguna. Lo decía y seguía jugando.Es decir, ninguna declaró que la niña haya exteriorizado algún signo compatible con temor o miedo hacia la acusada, circunstancia que la psicóloga sí destaco, pues sobre ese dato edificó toda su interpretación de sentido cargoso en contra de la acusada.
En efecto, conforme se valora en el veredicto, las testigos M. J. O., S. C. G. M., L. J. C. y D. P. M., amigas de I. M., escucharon a la niña «expresarse sobre los abusos», destacando los jueces que, frente a ellas, M.P.S. «siempre utilizó el mismo léxico y señaló a la misma persona» (fs. 31vta).
No obstante, observo que el tribunal no confrontó la información incorporada por esas testigos con la posición que sostuvo la defensa en el juicio, al señalar que con alta probabilidad el tema de M. y el abuso era algo que se hablaba sin reparos frente a la niña, aumentando el riesgo de contaminación de su relato y disminuyendo, a la vez, la posibilidad de establecer objetivamente qué fue lo que sucedió en realidad.
En lo que interesa destacar, M. O. declaró que «en una ocasión estaban tomando mate con Irina en la cocina, cuando M.P.S dijo que ‘M. le había tocado la chucha’ (.) y como si nada se fue a jugar» (fs. 41). Frente a preguntas de la defensa, afirmó que ella no le había preguntado nada. Dijo que «en esos días se hacía la denuncia» (fs. 41).
S. G. M. dijo que aproximadamente siete meses antes de juicio, se encontraba en el auto con I. M. y los nenes, cuando M.P.S dijo «M. me metía cosas en la cola», «me metía cosas en la chucha». Aclaró que ella nunca le preguntó a M.P.S. (fs. 41vta).
L. C. dijo que estaba tomando mate con I. M., charlando y que M.P.S. nombró a M.y dijo algo así como «lo que me hizo M.» y otra noche después de cenar «aludió a que [M.] le metía un plastiquito rosa», que lo dijo sola, sin que nadie le preguntara nada (fs. 41vta). Que en otra ocasión volvió a contar lo mismo pero se angustió.
Ante preguntas de la defensa sobre qué tema estaban hablando las adultas, manifestó no recordarlo pero que «M.P.S. estaba jugando y lo dijo así espontáneamente y siguió jugando» (fs. 41vta).
D. Moreno dijo una semana o dos después de realizada la denuncia escuchó a M.P.S. decir que «M. le metía cosas en la chucha» y sobre el contexto mencionó que estaban en la cocina de su casa, con su familia e hijos. Agregó que «lo dijo muy espontánea» (fs. 42).
11. En este punto cabe mencionar la declaración que prestó en el juicio la perita psicóloga Adela Moreno, del CTA del Fuero Penal Juvenil (fs. 34/35).
Explicó que realizó tres entrevistas con M.P.S, en septiembre de 2018, destacando que era una niña muy pequeña. No obstante, recordó que ya desde la primera entrevista los padres se retiraron y estuvo a solas con la menor y en las siguientes ya ingresó sola.
Manifestó que en la primera entrevista la niña fue evasiva y no contó ninguna circunstancia relevante para el caso. En la segunda «relató ‘M. me tocó acá’ y se señaló la zona genital, diciendo ‘chucha’, contó eso y cambió de tema» (fs. 34vta) y en la tercera entrevista ya no quiere hablar del tema y dijo que sino iba a tener miedo.
Preguntada en el juicio sobre si había detectado indicadores de posible ASI, dijo que el relato era un indicador específico.
Luego sumó la narración que le hizo I. M.en relación a las conductas sexualizadas de la niña y como indicadores inespecíficos, el diagnóstico que habría hecho el médico de la niña, en relación a los espasmos sollozos, que -según la madre- dejaron de producirse cuando no tuvo más contacto con la acusada.
A juzgar por los términos en que fueron respondidas las observaciones de la defensa en el veredicto, el punto central del contra-examen transitó por examinar los indicadores inespecíficos que mencionó la perita en su declaración, en tanto se refirieron a manifestaciones que le hizo la madre de M.P.S. en la entrevista. En ese sentido, los jueces destacaron que el «espasmo sollozo» que mencionó I. M. a la perita (y también al declarar en la audiencia de debate) había quedado consignado en la Historia Clínica de la menor, incorporada por lectura (fs. 35).
En rigor, la defensa cuestiona la solidez de la asociación entre ese síntoma y el posible ASI (ver recurso, fs.59vta/60), en función de otras circunstancias que la niña transitaba para esa época y que también pudieron originar el síntoma (como, por ejemplo, siempre según lo argumenta la defensa, la separación de sus padres, entre otros).
En ese sentido, observo que al momento de practicar el informe pericial, incorporado por lectura al debate, la licenciada Adela Moreno señaló que según la madre la niña presentó entre el año y medio y los dos años de edad episodios de «desmayo» que fueron diagnosticados por un neurólogo infantil como espasmos de sollozo, describiendo la madre que «si le decía que no -varias veces- [M.P.S.] se caía para atrás, los ojos en blanco, el cuerpo duro», explicando la perita que «el espasmo sollozo es una forma común de respuesta a la frustración en un niño, entre los seis meses y los seis años y se manifiesta como enojo, llanto, el pequeño deja de respirar, se pone cianótico y puede perder el conocimiento o po[nerse] rígido o hipotónico» (fs. 85, principal).
Al momento expedirse sobre el punto de pericia relativo a «la posibilidad de que la menor haya estado expuesta a una situación traumática con las características que surgen de la denuncia», la perita expuso en su informe que «desde la perspectiva psicológica lo que p[odía] evaluarse e[ra] la advertencia o no de indicadores compatibles con abuso sexual» (fs.87, principal y 36 de este legajo), explicando que los indicadores eran aquellos síntomas o signos en el cuerpo del niño/a o su conducta que pueden dar lugar a la sospecha de un abuso.
Por otra parte y en relación al punto de pericia donde se le preguntó si el relato de la niña presentaba características fabulatorias, respondió que no observó esas características, no obstante aclaró que era «necesario tener en cuenta que en un niño/a tan pequeño como es el caso de M.P.S., la fantasía no tiene estatuto de fabulación, siendo esperable en los procesos de estructuración psíquica» (fs. 88 principal y 37 de este legajo).
11.1. En definitiva, el indicador específico de posible ASI que señaló la perita oficial fue el relato de la niña, que se compone de la siguiente proposición fáctica: «M. me tocó acá», en referencia a la zona vaginal, que la pequeña señaló e identificó como «chucha» (fs. 34vta).
Frente a lo anterior y de acuerdo a las constancias del veredicto, la defensa preguntó a la perita si, como hipótesis, podría dar lugar a la sospecha de abuso sexual un caso donde un niño o niña es bañado por un adulto que limpia sus partes pudendas, respondiendo que podía ser, pero había que mirar el estado emocional del menor, analizar el contexto, si ese baño le daba temor por ejemplo.
Sobre el caso particular, la perita señaló que «ese no querer hablar [en clara referencia a lo que dijo la niña en la última entrevista] implica que le produce miedo, temor, entonces hay que observar el porqué de ‘ese’ malestar que le impide hablar» (fs. 35).
11.2. Observo que el relato de la niña, prestado ante la perita, incorporó datos que se ajustan tanto a la hipótesis de la acusación como a la de la defensa, pero que no poseen la connotación sexual que, en este punto, les atribuye el tribunal.Ciertamente desde el aspecto objetivo la niña corrobora que la acusada le tocó la vagina, pero ese es un dato que no se encuentra en discusión. Recordemos que la manifestación original de la pequeña fue que M. le hizo cosquillas en la vagina mientras la bañaba.
En rigor, la perita no desestimó la hipótesis que le formuló la defensa, pero señaló que en el caso concreto debía repararse en el temor de la niña, que le impedía hablar del tema; mientras que el tribunal contó, como dato disponible, con el testimonio de varias de las amigas de I. M. cuando declararon que para la misma época (al menos O. y Moreno así pudieron precisarlo), la niña contaba lo que le había pasado con M., sin manifestar o evidenciar temor alguno. Al contrario, coincidieron en señalar que lo decía espontáneamente y continuaba con su actividad.
12. Párrafo aparte merece la sobrevaloración que hizo el tribunal de la declaración de T. A. D. L. C. (otra de las amigas de I. M.), por brindar -según los jueces- su testimonio desde un «marco especial y similar al aquí planteado, como es el convivir con una mamá depresiva a raíz del abuso que sufriera en su juventud y la búsqueda de alivio al sufrimiento a través de Dios (.) con los mismos Pastores» (fs. 31vta).
De la Cal manifestó, al igual que el resto de las amigas de M., que escuchó a M.P.S. decir antes de la denuncia que «M. le hacía cosquillas en la chucha» y que su amiga le contó que la pequeña tenía «actitudes raras, que se tocaba la ‘chucha’, que la miraba al bañarse.
Que por eso ella (la testigo) le preguntó a M.P.S., confirmando la niña que M. le hacía cosquillas en la ‘chucha». Agregó que eso no era normal y que ella «percibía que M.P.S. tenía síntomas de abuso» (fs.32).
A raíz del contra-examen donde la defensa preguntó a De la Cal sobre el estado depresivo de su madre y las causas de ese cuadro, el tribunal estimó que «la defensora, queriendo desacreditar sus dichos, insistió en su subjetividad, y por el contrario al efecto buscado, la testigo en forma espontánea y sincera dijo que como ella esta[ba] traumada con lo que padeció su mamá, le dijo a Irina ‘Abrí los ojos, mirá lo que está pasando! (sic)» (fs. 32).
A criterio de los jueces, las circunstancias que mencionó la testigo dotaron de mayor valor a su testimonio, «porque teniendo el triste antecedente de su madre, pudo ver lo que estaba pasando a M.P.S., alertando a Irina sobre dicha situación.» (fs. 32).
12.1. Advierto que en términos de potencial informativo, la testigo incorporó datos con capacidad corroborante, como la manifestación que hizo la niña en su presencia o el comentario que le hizo I. M. sobre las conductas auto-exploratorias de la menor.
No obstante, el resto de las apreciaciones de la testigo, ciertamente subjetivas, están atravesadas por su historia personal y no colocan a la testigo -como lo entiende el tribunal- en una posición experta que le permita, con los datos señalados, «percibir» o «ver» que alguien está siendo víctima de abuso sexual.
El razonamiento que valida el tribunal en este punto es irracional, pues ni siquiera un conocimiento especializado sobre víctimas de ASI (del que carece la testigo) permitiría, en los términos que lo planteó De la Cal, detectar a posibles víctimas de abuso sexual.Esa conclusión, que parece bastante elemental, no podría ser ajena al conocimiento de los jueces del tribunal, quienes incluso en el mismo debate escucharon a la perita Adela Moreno exponer que desde la psicología solo se pueden señalar distintos indicadores, específicos o inespecíficos, pero insuficientes para validar el diagnóstico de ASI.
En definitiva, observo que la testigo solo aportó datos que confirman la hipótesis de partida de la acusación, en tanto no se encuentra en discusión que la niña transmitió a su madre (y a otros interlocutores) que M. le hizo cosquillas en la «chucha» mientras la bañaba.
13. Finalmente, pero no menos importante, cabe examinar el agravio relativo a la valoración que hicieron los jueces sobre el testimonio del médico Ebbens, pues -a mi juicio- evidencia de manera más acabada el sesgo confirmatorio que atravesó el razonamiento probatorio del tribunal a lo largo del veredicto, donde la evidencia se interpretó como refuerzo de una hipótesis ya decidida y no se admitió la posibilidad de que ciertos elementos tuvieran difícil encaje en la misma.
Recuerdo que I. M. declaró en el juicio que luego de realizar la denuncia, el médico Ebbens practicó un examen ginecológico a la niña y le transmitió «que M.P.S. no tenía himen, que tenía dos lunitas a los costados, que tenía el himen desflorado» (fs. 29vta).
La discusión central, en este punto, transitó por establecer las características que presentó el himen de la niña, descripto como de «dos semilunas» y sobre la posibilidad de que esa característica fuera de origen congénito.
En ese marco, se discutieron específicamente las apreciaciones que hizo Ebbens en el juicio y las consideraciones del informe de la asesoría pericial, practicado por el médico legista Di Rocco, incorporado por lectura y obrante a fs.81/82 de la causa principal.
No se controvirtió, de acuerdo a los profesionales que intervinieron en el juicio oral (Ebbens y el perito Iraola), que los hímenes «perforados» son normales porque si no fuera así una mujer tendría dificultades para el sangrado propio de su ciclo menstrual.
13.1. En lo que interesa destacar, Ebbens declaró en el debate que al momento de revisar a la niña constató que el himen estaba desflorado y que había existido penetración (fs. 37vta).
A preguntas de la defensa, dio una explicación teórica del himen en general y en «cuanto al himen de dos semi lunas, dijo que puede ser horizontal y vertical, que ese formato puede ser congénito pero que no era lo que observó en el himen de la niña M.P.S.» (fs. 38).
Conforme lo destaca el veredicto, seguidamente, Ebbens «fue contundente al afirmar sin duda alguna la presencia de un desgarro relativamente amplio en hora siete en el himen de la víctima (fs. 38, el subrayado pertenece al original).
Ello motivó que la defensa hiciera uso de la declaración previa del testigo, en función de las inconsistencias que reparó entre una y otra declaración.
En ese sentido, lo confrontó con la declaración que prestó en la fiscalía, a los pocos días de realizar el examen, donde nada dijo sobre el desgarro que recordó en la audiencia de juicio.
En efecto, conforme lo describe el tribunal, el testigo dijo no recordar que había declarado en la IPP, no obstante reconoció su firma, y puesto en conocimiento de su contenido, manifestó que «tal vez no habló en ese entonces del desgarro en hora siete» pero «lo estaba diciendo ahora en el juicio» y que le llamaba la atención que no se hubiera plasmado en su declaración previa, porque él vio un desgarro (fs.38).
Sobre el dibujo obrante a fs. 35 de la causa principal, que integró su declaración previa, dijo que «tampoco era lo que él vio», porque «lo que vio fue una lesión» (fs. 38).
13.2.Cabe observar que en la declaración previa mencionada, frente a preguntas de la fiscalía, el médico Ebbens respondió «M.P.S. tiene dos pequeños restos de himen en forma de media luna anterior y posterior», dibujándolo a requerimiento del funcionario (ver fs. 35, principal). Preguntado sobre cuál podía ser la causa de las características del himen que dibujó, dijo que «lo más lógico era suponer que hubo una penetración, pero también podía ser que hubiese recibido un traumatismo en algún juego». Frente a la pregunta si existía la posibilidad de «que el himen de M.P.S. sea naturalmente así (haya nacido con ese tipo de himen)», respondió «SI es POSIBLE» y preguntado finalmente sobre «si era probable», manifestó que no (fs. 34).
13.3. A tenor de los puntos de pericia que ordenó la fiscalía con posterioridad, surge con meridiana claridad que la evaluación que hizo Ebbans no resultó concluyente en relación a la pérdida o rotura del himen de M.P.S.
En lo que interesa destacar, el dr. Carlos Di Rocco, de la asesoría pericial, constató en el examen genital de M.P.S.
«himen perforado, con características de dos semilunas, una anterior y otra que impresiona más posterior. No se puede precisar si este himen es de característica cicatrizal o congénito» (fs. 81vta/82, causa principal).
13.4. El tribunal destacó que Di Rocco no pudo presentarse en el juicio, por lo que fue citado en sustitución el médico Ladislao Iraola, integrante del CTA, para expedirse sobre la pericia practicada.
El testigo fue preguntado, en general, sobre los distintos tipos de himen y sobre cómo él precisaba ciertos términos en sus informes, con el objeto de evitar malos entendidos. Como ejemplo, los jueces observaron que Iraola manifestó, también en general, que él evitaba consignar en sus informes «himen perforado», pues era un himen normal, prefiriendo utilizar en esos casos himen «conservado» (fs.39vta).
Iraola también fue preguntado sobre la utilización del concepto «himen desflorado o desgarrado», explicando que así se aludía al himen que estaba «roto» por una penetración, de cualquier elemento.
Precisó que cuando se aludía a que el himen estaba «desflorado», era porque se rompió y por tanto había lesiones; y que -a su entender- se plasmaba la palabra «cicatrizal» cuando había una lesión, «porque se rompe el himen y se forma tejido fibroso que es la cicatriz» (fs. 39vta).
13.5. El tribunal consideró que debía prevalecer al testimonio que prestó el médico Ebbens en el juicio oral y dio por comprobado que la niña tenía un «desgarro relativamente amplio en hora siete en el himen».
A tales fines y frente las inconsistencias que constataron con su declaración previa, los jueces señalaron que «lo importante de valorar un testimonio es en el momento del juicio, por la inmediatez con que se ‘percibe’ un decir, y de allí lo auténtico y real de la coherencia entre lo que se puede observar con lo que se escucha, por lo que consider[amos] respetable y veraz la alocución del Dr. Ebbens» (fs. 38).
La valoración que hace el tribunal en este punto carece de toda razonabilidad:el testigo no dio una explicación atendible sobre por qué, en el juicio, recordó un desgarro que no mencionó en su declaración anterior (más próxima en el tiempo a la evaluación de la niña), lesión que tampoco quedó reflejada en el dibujo que hizo sobre el himen de M.P.S., a requerimiento de la acusación.
La relevancia de ese dato permite inferir que difícilmente podría haber sido omitido por el médico en su declaración previa, de haberse correspondido con la realidad.
En ese sentido, si por hipótesis se concediera que la fiscalía no consignó en la declaración el desgarro en hora siete pero Ebbans sí lo mencionó, igual quedaría sin explicación por qué cuando hizo el dibujo, de su puño y letra, tampoco lo reflejó, pues esa gráfica no estaba mediatizada por ningún tercero.
Es más, si por hipótesis se admitiera que el médico sí mencionó el «desgarro relativamente amplio en hora siete» en la fiscalía pero se omitió su plasmación en el acta, tampoco tendrían explicación la multiplicidad de preguntas que se le hicieron en esa oportunidad relativas a la posibilidad de que las características del himen de M.P.S. fueran congénitas. Si hubiese mencionado el desgarro, aquellas preguntas hubieran sido innecesarias pues el desgarro ya implicaba la comprobación médica de la penetración.
Al contrario, Ebbens declaró en la IPP que M.P.S. presentaba un himen en forma de media luna y así lo dibujó.
También declaró en ese momento sobre la posibilidad de que las características presentes en el himen de M.P.S.fueran congénitas, circunstancia que -en definitiva- coincide con las conclusiones del perito Di Rocco.
Por lo demás, no puede validarse la justificación que brinda el tribunal para superar las inconsistencias de Ebbens, por cierto relevantes, en tanto la inmediación no otorga un salvoconducto para la irracionalidad.
En efecto, el tribunal pasa por alto que la inmediacio´n no es un me´todo que garantice por si´ mismo el conocimiento, sino un medio que facilita la práctica de la prueba y, en ese sentido, no resuelve sobre la fiabilidad del testigo, menos aún cuando el desarrollo de la contradicción exhibe evidencia que controvierte la calidad de la información que introduce el testigo en el juicio.
13.6. Por otro lado, observo que los jueces interpretaron que el término plasmado en el informe pericial por Di Rocco al consignar «himen perforado» era «erróneo o al menos confuso», «agravado aun más cuando habla de cicatrizal o congénito, dado que a la luz de las explicaciones brindadas por Iraola (.) las mismas serían antónimos, porque al hablar de una ‘cicatrización’ -cicatrizal- se estaría hablando de una lesión, un rompimiento, una penetración; en cambio congénito (.) hace referencia a lo innato (.) y por ende no habría existido en este último caso agresión, ataque o penetración en dicha vagina» (fs. 39vta/40).
En definitiva, los jueces desestimaron las conclusiones del perito oficial Di Rocco, al considerar que fue «ambigüo y equívoco por los conceptos vertidos en su informe» (fs.40); valoración que tampoco puede compartirse, pues aun frente al convencimiento de los magistrados de que el perito podría haber tenido una mayor precisión al redactar su informe, en especial (de acuerdo al desarrollo del veredicto) en relación a si el himen estaba «perforado» o «desflorado» (pues en esto sí hubo una aclaración de Iraola, con el objeto de evitar malentendidos), lo cierto es que sobre sus conclusiones no cabe predicar ambigüedad alguna:
Di Rocco constató un himen con características de dos semilunas y estableció que «no se p[odía] precisar si este himen e[ra] de característica cicatrizal o congénito» (fs. 81vta/82, causa principal).
14. Establecido lo anterior, observo que no basta con que el juez se convenza de la efectiva realización de un hecho sino que, además, debe justificar racionalmente esa convicción de modo que excluya cualquier duda razonable acerca de su existencia. La convicción del juez debe ser un convencimiento justificado, con fundamentos que lo hagan aceptable para un tercero, lo cual presupone una cuidadosa explicación de los hechos que incluya la eliminación de las hipótesis alternativas invocadas.
También recuerdo que en términos de suficiencia de la prueba, la comprobación de la hipótesis acusatoria cuenta con un estándar de exigencia mayor que el de la hipótesis alternativa de la defensa -si se presenta-, pues la acusación debe comprobar la culpabilidad más allá de toda duda razonable y solo así será adecuada para derribar la presunción de inocencia que protege al imputado.
En definitiva, en el caso concreto, la hipótesis acusatoria no logra refutar -como plausible- la hipótesis explicativa que sobre los mismos datos dio la defensa y que aparecen compatibles con la inocencia de la acusada.
Por ello, corresponde casar el fallo recurrido y absolver a E. M. C. en relación a los hechos imputados, pues el examen de la prueba valorada por el tribunal revela que ella es insuficiente para fundar una condena.
15.En orden a las consideraciones formuladas, propongo al acuerdo hacer lugar al recurso de casación interpuesto, casar la sentencia recurrida y, consecuentemente, absolver a E. M. C. en el presente proceso, sin costas (arts. 18 y 75 inc. 22 Const. nac, 8.2.h CADH; 14.5 PIDCP; art. 119 párr. 3 y 4 inciso b) y f), a contrario sensu, Cód. Penal; 106, 209, 210, 448, 451, 454, 456, 459, 530 y 531 CPP), y a esta cuestión VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la primera cuestión el señor juez doctor Maidana dijo:
Adhiero, por sus fundamentos, a lo expresado por el doctor Carral y a esta cuestión VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Carral dijo:
Conforme el resultado que arroja el tratamiento de la cuestión precedente, corresponde: I. HACER LUGAR al recurso interpuesto por la defensa; II. CASAR la sentencia recurrida y, consecuentemente, ABSOLVER a E. M. C. en el presente proceso, sin costas; III. Tener presente la reserva del caso federal (arts. 18 y 75 inc. 22 Const. nac, 8.2.h CADH; 14.5 PIDCP; art. 119 párr. 3 y 4 inciso b) y f), a contrario sensu, Cód. Penal; 106, 209, 210, 448, 451, 454, 456, 459, 530 y 531, CPP). ASÍ LO VOTO.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Maidana dijo:
Voto en igual sentido que el doctor Carral, por sus fundamentos. ASÍ LO VOTO.
Por lo que se dio por finalizado el Acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente:
SENTENCIA
I. HACER LUGAR al recurso interpuesto por la defensa; II. CASAR la sentencia recurrida y, consecuentemente, ABSOLVER a E. M. C. en el presente proceso, sin costas.
III. Tener presente la reserva del caso federal.
Rigen los artículos 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8.2.h. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; 14 de la ley 48; 119 párrafo 3 y 4 inciso b) y f), a contrario sensu del Código Penal; 106, 209, 210, 448, 451, 454, 456, 459, 530 y 531 del Código Procesal Penal.
Regístrese, notifíquese y remítase a la Mesa Única General de Entradas para su devolución a origen.
Suscripto y Registrado en la Ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital del Actuario (Ac. 3975/20), bajo el N°
REFERENCIAS:
Funcionario Firmante: 11/08/2021 10:03:58 – CARRAL Daniel Alfredo
Funcionario Firmante: 11/08/2021 10:11:59 – MAIDANA Ricardo Ramón – JUEZ
Funcionario Firmante: 11/08/2021 10:19:47 – ALVAREZ Jorge Andrés – SECRETARIO DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL
Fuero: Penal
Tribunal: Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires
Voces: abuso sexual, profesional que asesora a la madre, entrevista con la menor
Fuente: microjuris
