Procedencia de la indemnización del daño moral a favor de una mujer que, en ocasión de someterse a una revisación médica, fue abusada por el profesional.
Sumario:
1.-Corresponde admitir la indemnización del daño moral, ya que el demandado, en quien la víctima depositó su confianza para aliviar un problema de salud, la sometió a una práctica innecesaria y denigrante y esta conducta abusiva, ultrajante para la víctima, se produjo en el contexto de superioridad en que se encontraba el profesional quien, en su carácter de médico laboral encargado de conceder o denegar más sesiones de kinesiología y con la excusa de verificar si la actora simulaba dolores o malestar, la sometió a prácticas que menoscabaron su dignidad y que, de acuerdo a la sentencia del tribunal que entendió en la causa penal, son compatibles con el concepto de abuso sexual.
2.-Más allá de que la víctima de abuso sexual no haya sufrido alteraciones sensibles en su vida cotidiana, la indemnización del daño moral no puede ser simbólica sino que debe ser suficientemente compensatoria del daño causado,
3.-El derecho de la mujer a vivir una vida libre de violencia se encuentra protegido tanto en el orden internacional de los derechos humanos, como en la legislación nacional.
Fallo:
ACUERDO.
En Buenos Aires, a los días del mes de febrero del año dos mil veintidós, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala «M» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dras. María Isabel Benavente y Guillermo D. González Zurro, a fin de pronunciarse en los autos «C., D. c/Q., M. J. y otro s/ interrupción de prescripción», expediente n°49.281/2015, la Dra. Benavente dijo:
I.- D. C. promovió juicio contra M. J. Q. por el daño moral que experimentó a raíz del abuso sexual del que fue víctima en las circunstancias que refiere.
Relata que el 28 de marzo de 2011, mientras se desplazaba en un taxi para cumplir sus tareas laborales protagonizó un accidente de tránsito, como resultado del cual experimentó mareos y fuertes dolores en la nuca. Por indicación de su empleador se dirigió al Centro Médico Fitz Roy, donde fue atendida por su ART. Se diagnosticó «TEC sin pérdida de conocimiento, latigazo cervical» y se indicó que debía realizar sesiones de kinesiología. Finalizada la última de las autorizadas, la profesional que la asistía recomendó a la actora concurrir nuevamente al médico para que evalúe la posibilidad de extender el tratamiento. Es así que en el centro asistencial mencionado fue atendida por el demandado, L. M. Q., quien al practicar un «examen médico», la colocó sobre la camilla, sometiéndola a una serie de tocamientos y maniobras -totalmente innecesarias- en la zona genital.
Formulada la denuncia penal, el profesional fue condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal n°19, de esta ciudad, por encontrarlo responsable del delito de abuso sexual simple.
Luego de las distintas contingencias procesales de las que da cuenta el expediente, el 8 de julio de 2020, el colega de grado hizo lugar a la demanda por la suma que indica, con más sus intereses y las costas del juicio. Fue apelada por ambas partes.En sus agravios -presentados el 2 de agosto de 2021- la actora procura el incremento de la indemnización por daño moral y solicita se modifique la tasa de interés establecida. Al hacer lo propio, el demandado sostiene, por el contrario, que el monto fijado es desproporcionado y pide su reducción. Ambas expresiones de agravios fueron respondidas el 11 de agosto y el 28 de agosto de ese año, respectivamente.
II.- Firme la atribución de responsabilidad, corresponde examinar las quejas vinculadas a la cuantía indemnizatoria.
Tal como hizo notar el colega de grado, luego de valorar exhaustivamente el material probatorio, el tribunal oral interviniente tuvo por acreditado con suficiente grado de certeza, que el 15 de abril de 2011 L.M. J. Q. sometió a una revisación médica a la paciente C. D., durante el cual, con el aparente propósito de buscar el origen de los mareos y dolores cervicales que refería padecer -resabios de un accidente automovilístico por el que fuera atendida en el Centro Médico Fitz- abusó sexualmente de la nombrada C. colocándola en una determinada posición sobre la camilla y sometiéndola a una serie de tocamientos y maniobras en la zona anogenital que constituyeron ataques a la integridad sexual de C., bien para satisfacer sus deseos lúbricos o de directo sometimiento expresados de esa forma por el enjuiciado Q., maniobras inadecuadas e innecesarias que llegaron a lesionar la integridad de la víctima C.por lo que tales prácticas solo tuvieron por objeto la satisfacción de aquellos deseos».
Por cierto, el delito por el que fue condenado el demandado es considerado como una de las formas más comunes y degradantes en las que se ejerce la violencia contra la mujer.
El derecho de la mujer a vivir una vida libre de violencia -en cualquiera de sus expresiones- se encuentra protegido tanto en el orden internacional de los derechos humanos, como en la legislación nacional.
La Convención de Naciones Unidas para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), fue incorporada a la Constitución Nacional por conducto de su art. 75 inc. 22. Según dicho convenio se entiende a la «violencia contra la mujer» como todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada. Incluye dentro de actos atentatorios a la violencia física, sexual y psicológica que se produzca en la familia o dentro de la comunidad en general, abarcando a la violación, el abuso sexual, el acoso y la intimidación sexuales en el trabajo, en instituciones educacionales y en otros lugares, la trata de mujeres y la prostitución forzada.
Por su parte, en la Recomendación General 19 del Comité CEDAW sobre «La violencia contra la mujer» (1992), se establece -a su vez- que la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que limita gravemente el disfrute de sus derechos humanos. A su vez, la Res.1997/44 de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU exige la eliminación de la violencia contra las mujeres y exhorta a los Estados a «establecer y reforzar en la legislación nacional sanciones penales, civiles, laborales y administrativas para castigar y reparar los agravios infligidos a las mujeres y las niñas que sean objeto de cualquier forma de violencia, ya sea en el hogar, en el lugar de trabajo, la comunidad o la sociedad».
Idéntico tratamiento ha recibido la cuestión en el sistema interamericano que, además de reconocer y tutelar los derechos humanos mediante instrumentos generales, como el Pacto de San José de Costa Rica o su Protocolo de San Salvador, ha asumido normativamente la necesidad de ofrecer una protección específica a las mujeres, mediante la adopción de un tratado cuyo objeto y fin es, precisamente, la prevención, sanción y erradicación de la violencia contra la mujer. Así, en su Preámbulo, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, adoptada en Belém do Pará (Brasil) -ratificada por nuestro país por la ley 24.632- reconoce que «la violencia contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres». Luego de definir qué se entiende por violencia contra la mujer (art. 1°), dicha Convención no deja dudas sobre el carácter amplio del concepto (art. 2°).
En el orden interno, la ley nacional 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrolle sus Relaciones Interpersonales indica que «se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal.». Asimismo, el art.5° define los diferentes tipos de violencia contra la mujer -física, psicológica y sexual-. Caracteriza a esta última como «cualquier acción que implique la vulneración en todas sus formas, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación, incluyendo la violación dentro del matrimonio o de otras relaciones vinculares o de parentesco, exista o no convivencia, así como la prostitución forzada, explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres».
Por otra parte, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante su Ac. 5/2009, ha validado y propiciado las 100 Reglas de Brasilia, instrumento internacional sancionado dentro de la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, exhortando a todos los Poderes Judiciales a seguirlas. En ellas se consigna que la mujer es considerada una persona vulnerable por su condición de género (regla 3).
A todos esos preceptos se suma que la apreciación de estos asuntos debe encararse desde una perspectiva de género, concepción que responde a la necesidad de hacer efectivas en la realidad de los casos judiciales las mandas de las convenciones internacionales. Juzgar con perspectiva de género es hacer realidad el derecho fundamental a la igualdad.
IV.- Desde la perspectiva expuesta cuadra examinar la cuantía indemnizatoria, único tópico sometido a consideración de esta Sala.
El daño moral tiene carácter resarcitorio, ya que busca en definitiva contribuir a compensar la conmoción que el padecimiento genera mediante el alivio que puede importar la suma que se otorga. No queda reducido al clásico «Premium doloris» (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.), sino que además de ello, apunta a toda lesión del espíritu que se traduce en alteraciones desfavorables para las capacidades del individuo de sentir -«lato sensu»-, de querer y de entender. Este criterio es el que finalmente prevaleció en el Código Civil y Comercial (art.1740 «in fine»).
El Código Civil y Comercial dispone claramente que la indemnización de las consecuencias no patrimoniales «debe fijarse ponderando las indemnizaciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas» (art. 1741).
Desde la perspectiva expuesta, no abrigo dudas que el demandado en quien la víctima depositó su confianza para aliviar un problema de salud, la sometió a una práctica innecesaria y denigrante. Esta conducta abusiva, ultrajante para la víctima, se produjo en el contexto de superioridad en que se encontraba el profesional quien, en su carácter de médico laboral encargado de conceder o denegar más sesiones de kinesiología y con la excusa de verificar si la actora simulaba dolores o malestar, la sometió a prácticas que menoscabaron su dignidad y que, de acuerdo a la sentencia del tribunal que entendió en la causa penal, son compatibles con el concepto de abuso sexual.
No puede soslayarse que la Convención Interameri cana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, ya citada, establece como deber del Estado «establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño y otros medios de compensación justos y eficaces» (art. 7 inc. g). Específicamente, con relación al daño extrapatrimonial, como ha dicho esta Sala con voto preopinante de mi estimado colega Dr.González Zurro, que «el reconocimiento con carácter amplio del daño moral experimentado envía como mensaje que la violencia contra la mujer no es tolerada, desalienta su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad en las mujeres, así como una persistente desconfianza de éstas en el sistema de administración de justicia».5 Para fijar su cuantía cabe tener en consideración que, más allá de que la víctima no haya sufrido alteraciones sensibles en su vida cotidiana, la suma concedida no puede ser simbólica sino que debe ser suficientemente compensatoria del daño causado, según las directivas que ha trazado la Corte Federal en reiteradas oportunidades y que han quedado consolidadas en el Código Civil y Comercial (art. 1740 cit.).
A la luz de esos conceptos, la suma reconocida en la sentencia no es suficiente, a mi juicio, para compensar el grave perjuicio espiritual causado a los derechos fundamentales de la víctima y propongo elevarla a la suma de PESOS CUATROCIENTOS MIL ($400.000), que entiendo idónea para proporcionar satisfacciones sustitutivas que permiten enjugar el grave daño extrapatrimonial que le ha sido causado.
V.- Por aplicación de la doctrina plenaria dictada en los autos «Samudio de Martínez, Ladislaa c/Transportes Doscientos Setenta SA s/daños y perjuicios» del día 20 de abril de 2009 (art. 303 CPCCN, reincorporado por la ley 27.500), pienso que debe disponerse en el caso la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el hecho y hasta el efectivo pago pues no encuentro que de ella se siga una alteración significativa de la condena. Por tanto, propongo acceder a las quejas de la actora en este punto.
En cambio, postulo desestimar el pedido de que se fije el doble de la tasa activa que solicita la accionante.No desconozco que en ejercicio de sus facultades propias, los jueces deben procurar el cumplimiento de las sentencias que dictan, no sólo para que sus pronunciamientos sean eficaces, sino para afianzar la justicia del caso concreto, según lo dispuesto en el Preámbulo de la Constitución Nacional. Pero advierto que las medidas apropiadas deben buscarse en el ordenamiento legal que, como conjunto consistente, establece la solución adecuada para cada caso. Concretamente, el Código Civil y Comercial actualmente vigente prevé la capitalización de los réditos en su art. 770, siempre y cuando se presenten sus presupuestos de procedencia.
Por lo demás, en reiterados pronunciamientos, esta Sala ha resuelto que para establecer el monto de la indemnización debe considerarse el resultado indemnizatorio final, que es el que debe prevalecer por sobre la aplicación de abstractas fórmulas matemáticas7. Y desde esa perspectiva, si se calculan los intereses sobre el capital de condena se advierte que el monto total compensa adecuadamente la mora incurrida hasta el momento por el demandado, a la par que preserva de las contingencias externas la reparación que entiendo justa.
Por tanto, postulo desestimar las quejas en este punto.
VI.- En síntesis. Propongo al Acuerdo desoír las quejas del demandado y admitir -con los alcances precedentemente indicados- los de la actora. En su mérito, voto por elevar el daño moral a la suma de PESOS CUATROCIENTOS MIL ($400.000). Dicha suma llevará intereses los que serán liquidados desde el hecho y hasta el efectivo pago, a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, conforme el plenario «Samudio», anteriormente citado.
Las costas de Alzada se aplicarán al demandado vencido por aplicación del criterio objetivo de la derrota que en la materia establece el art. 68 CPCCN.
El Dr. Guillermo D. González Zurro, adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. Se deja constancia de que la Vocalía nº37 se encuentra vacante. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mi que doy fe.Fdo.: María Isabel Benavente y Guillermo D. González Zurro.
Ante mí, Adrián Pablo Ricordi (Secretario interino). Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el libro de la Sala. Conste.
ADRIAN PABLO RICORDI
Buenos Aires, 8 de febrero de 2022.
Y Visto:
Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Modificar la sentencia de grado respecto del daño moral, el que se eleva a la suma de PESOS CUATROCIENTOS MIL ($400.000) y confirmarla en todo lo demás que decide. 2) Los intereses serán liquidados desde el hecho y hasta el efectivo pago, a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, conforme el plenario «Samudio». 3) Imponer las costas Alzada al demandado vencido por aplicación del criterio objetivo de la derrota que en la materia establece el art. 68 CPCCN. 4) En atención a la forma en que se resuelve que modifica la base regulatoria, se dejan sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de primera instancia (conf. art. 279 del CPCCN y art. 30, segundo párrafo de la ley 27.423) y en consecuencia, se procede a adecuarlas de conformidad a la normativa mencionada.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció respecto de la aplicación temporal de la ley 27.423, en «Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa» , de modo coincidente con lo decidido por la mayoría del tribunal.Desde esa perspectiva, el nuevo régimen legal no resulta aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante la etapa concluida durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución.
Por eso, resultan de aplicación las pautas establecidas en las leyes 21.839 (y su modificatoria ley 24.432) y 27.423 según sea, respectivamente, el tiempo en que fueron realizados los trabajos como así también las etapas comprendidas que serán detalladas a continuación.
Se tendrá en consideración respecto de las labores desarrolladas en la primera etapa la naturaleza del asunto, el mérito, la calidad, la eficacia y la extensión de la tarea desarrollada, monto económico comprometido, etapa cumplida y pautas legales de los arts. 6, 7, 9, 19, 37, 38 y cc.de la ley n°21.839 t.o.24.432.
Para el conocimiento de las llevadas a cabo en la segunda y la tercera etapa, se considerará el monto del asunto conforme las pautas del art. 22, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para los profesionales; el resultado obtenido; la trascendencia económica y moral que para los interesados revista la cuestión en debate y de la resolución a que se llegare para futuros casos; y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y c.c. de la ley 27.423.
En consecuencia, se regulan los honorarios del Dr.Nicolás Carranza, que patrocinó a la accionante, en la suma de $.por su trabajo en la primera etapa y en la cantidad de .UMA, equivalente a $., por la segunda y la tercera. Los honorarios del Dr. Miguel Ángel Florencio, que actuó en la segunda etapa, se regulan en la cantidad de .UMA, equivalente a $.
Los honorarios del Dr.Diego Hernán Silva Ortiz, por su actuación como apoderado de la codemandada Experta Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A., se regulan en la suma de $.por el trabajo de la primera etapa. Los honorarios del Dr. Antonio Ireneo Rojas Salinas, apoderado de la codemandada Centro Médico Integral Fitz Roy S.A. en la primera etapa, se regulan en la suma de $. Los honorarios del Dr. Alejandro Dámaso Acuña, apoderado del demandado Marcelo J. Quintar, se regulan en la suma de $.por su labor en la primera etapa y en la cantidad de .UMA, equivalente a $., por la segunda y la tercera.
Con respecto a los honorarios del mediador Pablo Ernesto Gamba, se considerará el monto económico comprometido y pautas del Decreto Reglamentario 2536/2015 (art. 1 y 2, anexo I y art. 2, incs. «g» del Anexo III), razón por la cual se regulan en la suma de $.
Por los trabajos realizados en esta instancia, se regulan los honorarios del Dr. Nicolás Carranza en la cantidad de .UMA equivalente a la suma de $., y los del Dr. Alejandro Dámaso Acuña en la cantidad de . UMA equivalente a la suma de $.(conf. art. 30 de la ley 27.423).
La equivalencia de la unidad de medida arancelaria (UMA) que se expresó es la establecida en la Ac. 28/2021 CSJN Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Se deja constancia de que la vocalía nº 37 se encuentra vacante.
MARIA I. BENAVENTE
GUILLERMO D. GONZALEZ ZURRO
ADRIAN PABLO RICORDI
GUILLERMO GONZALEZ ZURRO
JUEZ DE CAMARA
Fuero: Civil
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Voces: indemnización por daño moral, abuso sexual, revisación médica
Fuente: microjuris
