El vacío legal del Código Civil sobre la gestación por sustitución da lugar a fallos diversos. En Villa María, Fernando Flores había autorizado el pedido de una pareja y en los últimos días el juez Sebastián Monjo sentenció en el mismo sentido
Luis Alberto y Eduardo Andrés conviven juntos desde hace varios años y sueñan con poder tener un hijo. La ciencia hoy les permite pensar en esa familia, dado que, dentro de las técnicas de fertilización asistida, está la de que una mujer pueda gestar un bebé con óvulos y semen de terceros. Es lo que se llama gestación por sustitución.
En Argentina hay un vacío legal al respecto y por eso recurrieron a la Justicia con el fin de solicitar que se autorice esa técnica y que, en caso de que se produzca un nacimiento que gestará una amiga de la pareja, el bebé sea inscripto como hijo de ellos. El expediente fue analizado por el juez Sebastián Monjo, quien el 21 de este mes falló a favor de la petición de la pareja.
Esa sentencia, a la que tuvo acceso El Diario, tiene ribetes interesantes. Si bien no es la primera en la ciudad, sí lo es en respuesta al reclamo de una pareja igualitaria.
En ese punto, Monjo es claro al señalar que la “orientación sexual de los peticionantes de ninguna manera puede cercenar los derechos”.
“Limitar la gestación subrogada por la orientación sexual resulta a todas luces discriminatorio de los derechos fundamentales”, agrega.
Cita fallos de cortes internacionales de derechos humanos que avalan esa postura y concretamente, en Argentina, la posibilidad de que parejas igualitarias accedan a técnicas de reproducción asistida está contemplada expresamente en la Ley 26.862.
Y agrega: “Rechazar la gestación subrogada afectaría el derecho a la igualdad por la orientación sexual puesto que es la única opción que tiene una pareja compuesta por dos varones de tener un hijo genéticamente propio (aunque de solo uno de ellos)”.
El otro punto que atiende el juez en la sentencia es el hecho de que la pareja no contrajo matrimonio. En ese sentido, expresa en el fallo que todas las personas tienen derecho a casarse y también, el derecho a no hacerlo.
Resalta una definición de familia inserta en un contexto multicultural. “En materia de familia se han adoptado decisiones importantes a fin de dar un marco regulatorio a una serie de conductas sociales que no se pueden ignorar. En ese sentido se incorporan normas relativas al matrimonio igualitario (arts. 403 y ss) y las uniones convivenciales (art. 506 y ss)…, se regulan los efectos del matrimonio igualitario… Ello no significa promover determinadas conductas o una decisión valorativa respecto de algunas de ellas. De lo que se trata es de regular una serie de opciones de vida propias de una sociedad pluralista, en la que conviven diferentes visiones que el legislador no puede desatender». En definitiva, “se permite acceder a las técnicas de reproducción asistida tanto a parejas casadas o no casadas, de igual o distinto sexo, y personas solas”.
También abordó la cuestión de la mujer, considerando que de manera altruista, por el lazo de amistad que los une con la pareja y con el apoyo de su grupo familiar, decidió apoyar a sus amigos en este proyecto de ser padres, sin ninguna intención de ejercer la maternidad del bebé que gestará en su vientre.
Sino está prohibido…
En su resolución Monjo se explaya en la situación legal de esa técnica específica de reproducción asistida.
Recuerda que en el anteproyecto de reforma del Código Civil Argentino estaba incluida, pero después no fue incorporado en el texto final.
En ese anteproyecto se preveían una serie de requisitos para la gestante (plena capacidad, buena salud, que no haya aportado sus propios gametos, que no perciba retribución y que no se haya sometido a más de un proceso de gestación).
Se expresaba además que la gestante no era considerada madre a los efectos filiatorios del niño.
Al llegar el proyecto al debate en la Comisión Bicameral (donde se incorporaron otras técnicas de reproducción asistida), no sumaron a la gestación subrogada porque “… encierra dilemas éticos y jurídicos de gran envergadura que amerita un debate más profundo de carácter interdisciplinario”.
En definitiva, no está expresamente incluido en el Código Civil y esto abre una puerta a los jueces para que decidan, ante planteos de esta naturaleza, por una opción o por la otra.
¿Qué lo llevó a Monjo a fallar a favor del reclamo de la pareja? Así lo explica: “La laguna normativa me coloca en la obligación de resolver este caso atendiendo los derechos involucrados. En esta tarea, el norte son los derechos humanos y que pueden verse vulnerados ante la falta de respuesta normativa”.
Cita como jurisprudencia al fallo de Fernando Flores, el primero en la ciudad, cuando expresa: “Esta carencia de legislación no debe interpretarse como la existencia de una ‘prohibición’ efectiva sobre la práctica ya que ello importaría una interpretación restrictiva y literal del sistema jurídico, tachando de ‘prohibidas’ o ‘ilegales’ las circunstancias no receptadas expresamente por aquel… Creo que adoptar esta postura llevaría al imposible de pensar en la necesidad de un ordenamiento normativo capaz de tipificar expresamente todas las circunstancias de hecho posibles, dado que si algo no estuviese regulado no sería legal. Por lo tanto, insisto, la materia es judiciable”.
Además, Monjo explicita una situación singular: si bien la legislación argentina no incorporó la gestación subrogada, sí se admite con pleno derecho a las que se hacen en el exterior a través del artículo 2.634 del Código Civil que dispone que “todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe ser reconocido en la República”.
“No habilitar la gestación subrogada obliga a los ciudadanos argentinos a recurrir a esta técnica en el extranjero (el llamado ‘turismo reproductivo’) y luego obtener el reconocimiento por la vía del art. 2.634, lo que no luce contemplativo de los derechos de aquellos que no cuentan con los recursos económicos para proceder de esa manera. Así, negar la validez de esta práctica médica en el territorio argentino convertiría a la gestación subrogada en una ‘técnica de élite’, a la que solo pueden acceder los privilegiados que puedan sufragar el costo en el extranjero. Ello podría constituir una discriminación en razón de la capacidad adquisitiva de las parejas, que es inadmisible a la luz del principio de igualdad y no discriminación”, señaló el magistrado.
En definitiva, valorando el derecho a procrear, a la salud sexual y reproductiva de la pareja, más el derecho a acceder a los tratamientos de fertilización y al de gozar los beneficios del progreso científico, dispuso “autorizar la práctica de la gestación por sustitución entre los comitentes Luis Alberto Renaudo y Eduardo Andrés Zapata (padres intencionales), y la gestante en la forma peticionada, esto es, por implantación del embrión formado por gametos de uno de los padres intencionales y ovodonación (donación anónima) en el útero de la gestante nombrada; debiendo todos prestar su consentimiento ante el Centro de Salud elegido”.
También ordena que el niño o niña nacido de la práctica autorizada sea inscripto ante el Registro como hijo de los padres intencionales, sin vinculación filiatoria con la gestante.
Igual, contemplando el derecho a la identidad del niño, se establece que quede registrada la historia para que pueda conocer en el momento que los padres consideren adecuado, cómo fue su historia y su raíz.
Definiciones
Las técnicas de reproducción humana asistida han sido definidas como el conjunto de métodos o técnicas médicas que, a través de la unión de gametos -extracción quirúrgica de los óvulos del ovario de la mujer y su combinación con el esperma- conducen a facilitar o sustituir, a los procesos biológicos naturales que se desarrollan durante la procreación humana.
La gestación subrogada es una de esas técnicas y presenta dos modalidades: la tradicional (madre subrogada también es la madre genética, ya que sus propios óvulos son fecundados con esperma del padre comitente o de un donante que puede ser conocido o como es la propia gestante quien aporta los gametos femeninos, es suficiente el recurso a la inseminación artificial) y la gestacional (la concepción tiene lugar a partir del óvulo diferente de la madre subrogada, que normalmente es la madre comitente, pero si esta última no puede producir óvulos o no lo puede hacer en condiciones de viabilidad, los aporta otra mujer relacionada o bien una donante anónima).
Fuente: eldiariocba.com.ar
